Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O Supremo Tribunal Federal, com o julgamento dos Recursos Extraordinários nº 349.703 e 466.343 em 03/12/08, adotou novo entendimento acerca da prisão civil do depositário infiel, considerando ilegal o decreto prisional às hipóteses de infidelidade no depósito de bens, seja em contratos de alienação fiduciária, em contratos de crédito com depósito ou em casos de depositário judicial. A decisão proferida pela Suprema Corte brasileira foi fundamentada e sustentada com base no direito humano fundamental do cidadão, tutelado pela Constituição Federal, qual seja o direito à sua liberdade, de forma que tal direito somente poderia sofrer restrições em casos excepcionais, o que não foi considerada como tal a infidelidade do depositário. De muito tempo, a prisão civil por dívidas vem sendo repelida não somente pelo judiciário brasileiro, como também por outras tantas cortes internacionais que fazem cumprir as normas de direito internacional, reguladoras dos direitos humanos - caso específico do Pacto de São José da Costa Rica proibindo, taxativamente, a prisão civil por dívida, ressalvada à hipótese excepcional do devedor de alimentos, consoante disposição abaixo transcrita: “Artigo 7º. – Direito à liberdade pessoal. 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.” Vale destacar trechos do voto do relator do recurso extraordinário, Ministro Cezar Peluso, que assim enfatizou: “o corpo humano, em qualquer hipótese (de dívida) é o mesmo. O valor e a tutela jurídica que ele merece são os mesmos. A modalidade do depósito é irrelevante. A estratégia jurídica para cobrar dívida sobre o corpo humano é um retrocesso ao tempo em que o corpo humano era o ‘corpus vilis’ (corpo vil), sujeito a qualquer coisa”. Verifica-se que a decisão proferida pela Suprema Corte abrange todas as modalidades de depósito, incluindo-se a figura do depositário judicial, tão comum nos processos de execução fiscal quando há penhora garantindo a execução. Sabemos que muitos contribuintes, quando assumem o encargo de depositário judicial de bens penhorados, no transcorrer dos processos de execução fiscal, encontram-se numa relação extrema de vinculação e guarda com o bem objeto do depósito, não podendo sequer retirá-lo da fábrica, por exemplo, para enviá-lo ao conserto, sob pena de ficar sujeito a possível prisão civil se for expedido mandado de constatação do bem e o oficial de justiça não encontrá-lo sob sua guarda. A partir desta decisão, temos a certeza que os contribuintes, que se encontram na posição de depositários judiciais de bens em processos de execução fiscal, terão maior flexibilidade no que diz respeito à guarda do bem, podendo desta forma conservá-lo, repará-lo e mantê-lo em perfeito estado sem que com isso exista um perigo real e iminente de prisão civil. A jurisprudência inovadora sobre o tema adotada pelo Supremo Tribunal Federal já produz reflexos nos demais Tribunais do país, conforme pode se constatar no julgamento do HC nº 95.430-SP de relatoria do Ministro Aldir Passarinho Júnior – 4ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Com relação ao tópico referente à ilegalidade da prisão civil do depositário judicial, em razão do Pacto de São José da Costa Rica, cabe salientar que o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, por meio do RE n. 466.343-SP, Rel. Min. César Peluso, negou provimento ao recurso de instituição financeira, para declarar que somente nos casos de inadimplemento inescusável e voluntário de dívida alimentar, a prisão civil é admitida pelo ordenamento jurídico constitucional. O julgamento, iniciado em 22/11/2006, tem oito votos favoráveis à tese referida até abril de 2008. (...)”. Mais um importante efeito desta decisão histórica, concerne à revogação expressa da Súmula 619 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. Como podemos ver, o Supremo Tribunal Federal, com o entendimento acima sufragado, restringiu a prisão civil por dívida ao inadimplente de pensão alimentícia, não abrindo quaisquer outras exceções que ofendam o direito humano da liberdade dos cidadãos que, por algum motivo, tenham contraído dívida, seja ela de natureza privada ou tributária. Aqui vale atentar quanto às dívidas tributárias, eis que ainda encontra-se em vigor dispositivos de lei que insistem em cominar penas de prisão ao inadimplente tributário (prisão civil por dívida) - como é o caso do art. 2º, II, da Lei nº. 8.137/90, e art. 168-A, §1º, I, do Código Penal - vindo em total dissonância com a mencionada decisão do Supremo que repeliu, com todas as letras e formas, a prisão civil por dívida com exceção do devedor de prestação alimentícia. Com isso, esperamos agora que os Eminentes Ministros do Pretório Excelso possam chegar à mesma conclusão quanto à impossibilidade da prisão civil por dívida também com relação às dívidas tributárias.
Ano : 2009
Autor : Dr. Fábio Abud Rodrigues
Os reflexos da decisão do STF acerca da ilegalidade da prisão civil do depositário infiel
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira