Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, através de sua 2ª Turma, nos autos do Agravo de Instrumento tombado sob n° 2008.04.00.036728-9, de Relatoria da Juíza Eloy Bernst Justo, acatando os argumentos e fundamentos expendidos pelo escritório Édison Freitas de Siqueira Advogados associados, reconheceu que o prazo prescricional para cobrança das contribuições previdenciárias é de 5 (cinco) anos. No caso concreto, constatou-se que os débitos objeto da Execução Fiscal foram constituídos no mês de outubro de 2002, sendo que o despacho que ordenou a citação efetivou-se em abril de 2008, portanto, transcorrendo lapso temporal acima do previsto na legislação que rege a prescrição em matéria tributária. A Eminente Juíza enfatizou que, conforme o comando inserido no art. 146, III, b, da Constituição Federal, cabe a lei complementar a tarefa de dispor a respeito de prescrição e decadência em matéria tributária, desta forma com o entendimento pacificado de que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, ficariam as mesmas sujeitas às regras de prescrição e decadência previstas no Código Tributário Nacional, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar. Reforçando o seu entendimento adotado na decisão, a juíza colacionou julgados do TRF 4 e do STJ, que no incidente de inconstitucionalidade no AI 2000.04.01.09222-3/PR e na argüição de inconstitucionalidade no RESP 616.348-MG, respectivamente, declararam a inconstitucionalidade do artigo 46 da lei 8.212/91, que previa o prazo de 10 (dez) anos para cobrar os créditos relativos às contribuições previdenciárias. Salientou, que a lei ordinária 8.212/91, ao dispor acerca da prescrição no que diz respeito as contribuições previdenciárias, invadiu matéria de competência da lei complementar, leia-se, o CTN. Ademais mencionou recente Súmula Vinculante n° 8 editada pelo STF com a seguinte redação: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-lei n° 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Por fim explanou que é inaplicável a tese outrora adotada pelo STJ chamada de “cinco mais cinco” no sentido da contagem do prazo prescricional para a Fazenda Pública, restando superada pela própria jurisprudência do Egrégio Sodalício, conforme transcrição abaixo: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANLAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. TERMO INICIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 173, I, E 150, §4°, DO CTN. (...) 3. No caso concreto, o débito é referente à contribuição previdenciária, tributo sujeito a lançamento por homologação, e não houve qualquer antecipação de pagamento. É aplicável, portanto, conforme a orientação acima indicada, a regra do art. 173, I, do CTN. 4. Agravo Regimental a que se dá provimento. (STJ, Primeira Seção, por unanimidade, AgRg nos EREsp 216758/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, mar/06) Posto isso, a juíza concluiu que as contribuições previdenciárias, tidas como espécie do gênero tributos, ou seja, por terem natureza tributária, ficam sujeitas ao prazo decadencial e prescricional de 5 (cinco) anos previstos no CTN. Com esta decisão, podemos constatar mais uma vitória dos contribuintes contra um Estado que tenta se utilizar indiscriminadamente de normas já declaradas inconstitucionais pelo STF e demais órgãos do Poder Judiciário.
Ano : 2009
Autor : Dr. Fábio Abud Rodrigues
Prazo Prescricional para cobrança de contribuições previdenciárias
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira