Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A Lei 8.212/91 preceituava em seus artigos 45 e 46 que o prazo de decadência e prescrição dos débitos originários das contribuições da seguridade social era de 10 anos. Todavia, o Código Tributário Nacional estabelece um prazo de 05 anos para os créditos tributários. A prescrição implica a perda do direito de ação decorrente do seu não-exercício por determinado lapso de tempo. Na decadência ocorre a perda do direito em si (e não apenas o direito de ação correspondente ) em virtude do seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Ao contrário do que ocorre com a prescrição, a decadência não se suspende, tampouco se interrompe.[1] O artigo 5º, § único, do Decreto-Lei nº 1569/77, cuidava da suspensão da contagem do prazo prescricional para as causas de pequeno valor referente às execuções fiscais e créditos tributários. Muitos alegavam que o referido Decreto seria de natureza processual e assim sua matéria não estaria sob a reserva da lei complementar. Na verdade, o instituto da prescrição não poderia ter sido inserido por Leis Ordinárias, tendo em vista que a Constituição Federal já previa que somente Lei Complementar poderia dispor sobre normas gerais tributárias. Em sessão plenária de 11 de junho de 2008 os Ministros do Supremo Tribunal Federal ao negar provimento aos Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, declararam inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, reconhecendo que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária. Esta inconstitucionalidade reconhecida pelos Eminentes Ministros, deu ensejo à aprovação pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante nº 08 que dispõe: “ São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. “A Súmula vinculante seria o enunciado sufragado pelos Tribunais que teria o condão de obrigar e submeter as instâncias inferiores, em questões que versarem matéria análoga à constante do enunciado”.[2] Importante salientar que a Juíza Federal (convocada) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento ao Agravo de Instrumento de um cliente da Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados interposto contra decisão que, em execução fiscal, deixou de reconhecer a prescrição referente à contribuição social inscrita em dívida ativa, tendo em vista que a executada foi notificada, e o recebimento do processo de execução ocorreu após ultrapassado 05 anos. Segue decisão da ilustríssima Juíza Federal ELOY BERNST JUSTO: “ (...)Ressalte-se, por fim, que a controvérsia acerca do prazo decadencial/prescricional de dez anos aplicável às contribuições sociais restou afastada pelo Supremo Tribunal Federal com a recente edição da Súmula Vinculante. Outrossim, é inaplicável a tese, outrora adotada pelo STJ, no sentido da contagem do prazo prescricional para a Fazenda Pública conjugando os prazos do art. 173 e 150, § 4º, do CTN. A referida tese, chamada de \"cinco mais cinco\" (10 anos), está superada pela jurisprudência do próprio STJ. Assim, as contribuições previdenciárias ficam sujeitas ao prazo decadencial e prescricional de 5 (cinco) anos. Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º - A, dou provimento ao agravo de instrumento (...)” Cumpre ressaltar que diante da brilhante atuação da Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados, a Ilustríssima Juíza do Tribunal Federal no caso em tela, não descumpriu a Súmula Vinculante, decidiu com o entendimento sedimentado, proporcionando assim, maior eficácia e segurança jurídicas. [1] USCHMANN, Cristiano Frederico. Direito Tributário, Editora Saraiva, p. 184-186. [2] SILVA, Marcos Luiz da Silva. A Súmula de efeito vinculante no direito brasileiro.
Ano : 2009
Autor : Dra. Viviane Aparecida de Souza
Prazos de decadência e prescrição das contribuições sociais
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira