Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O instituto da cláusula penal já era previsto no Código Civil, dentro do Título IV, que aborda o inadimplemento das obrigações contratuais (CC, art. 408). No âmbito das relações trabalhistas, a cláusula penal foi trazida pela Lei Pelé, legislação que disciplina as práticas desportivas em nível profissional no Brasil. Art. 28. A atividade do atleta profissional, de todas as modalidades desportivas, é caracterizada por remuneração pactuada em contrato formal de trabalho firmado com entidade de prática desportiva, pessoa jurídica de direito privado, que deverá conter, obrigatoriamente, cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral. § 1º Aplicam-se ao atleta profissional as normas gerais da legislação trabalhista e da seguridade social, ressalvadas as peculiaridades expressas nesta Lei ou integrantes do respectivo contrato de trabalho. § 2º O vínculo desportivo do atleta com a entidade contratante tem natureza acessória ao respectivo vínculo empregatício, dissolvendo-se, para todos os efeitos legais, com o término da vigência do contrato de trabalho. A polêmica que envolve tal questão gira em torno do alcance dos efeitos de tal cláusula penal: vale apenas para a rescisão por parte do atleta ou, também, para a de iniciativa do Clube. Muito embora não haja ressalva alguma quanto à sua aplicação a ambas as partes contratantes – Atleta e Clube – as entidades desportivas, na defesa explícita de seus interesses, buscam interpretá-la no sentido de que a mesma apenas incide nas hipóteses de rescisão por parte do Atleta. Para tanto, entendem que o pagamento da multa seria uma forma de ressarcir os Clubes no caso de uma transferência de seus atletas, sobretudo para o Exterior, motivo pelo qual seria devida apenas pelo atleta, e não pelo Clube. Contudo, a própria redação do art. 28 da Lei n. 9.615/98 não permite qualquer interpretação restritiva quanto ao alcance dos efeitos da cláusula penal nela prevista. Ao contrário, em caso de eventual presunção sobre o(s) destinatário(s) da referida multa, a mesma milita em prol do entendimento de que a cláusula penal deve ser aplicada tanto ao atleta quanto ao Clube, pois a leitura do art. 28 da Lei n. 9.615/98 conduz a essa idéia. Outros são os raciocínios que levam à conclusão de que o pagamento da multa (cláusula penal) tanto vale para o empregado (atleta) quanto para o empregador (Clube Desportivo): Primeiro, porque se a intenção do legislador, ao criar a figura da cláusula penal [como requisito obrigatório em todo contrato de trabalho desportivo] fosse endereçá-la apenas ao empregado (atleta), por certo que tal hipótese já estaria expressa no próprio artigo 28. Segundo, porque toda e qualquer relação contratual traz, em sua essência, caráter sinalagmático das obrigações, ou seja, as cláusulas contidas no contrato devem retratar [e expressamente] reciprocidade de obrigações a ambos os contratantes. Do contrário, haveria flagrante quebra do equilíbrio entre as partes. No âmbito do direito do trabalho, com maior razão ainda, porque, nesse caso, a sistemática histórica da Justiça do Trabalho atrai os princípios da dignidade humana (CF, art. 1º, III e IV) e da proteção ao trabalho (CF, arts. 6º e 7º). Impensável que, tratando-se de contrato de natureza trabalhista, exista cláusula que penalize apenas o empregado, deixando o empregador “imune” a qualquer punição na ocorrência da mesma situação (rescisão do contrato). Configurar-se-ia, em tais casos, flagrante tratamento diferenciado entre empregado e empregador (violação ao princípio da Isonomia – CF, art. 5º, caput). Além disso, quando a Lei Pelé instituiu a cláusula penal, trazendo-a para o âmbito trabalhista-desportivo, fé-lo com intuito de equilibrar as relações entre atletas e Clubes (até então pendentes em favor do Clube). Isso porque, na vigência da lei anterior (Lei do Passe), o atleta praticamente estava atrelado a um regime de escravidão com o Clube, tamanha a rede de proteção criada em torno da quebra de seu vínculo profissional. Tanto é que, até mesmo quando rescindido o contrato de trabalho do empregado com seu Empregador, o atleta, embora não mais tivesse vínculo trabalhista, ainda não estava liberado para contratar com outro Clube por conta da Lei do Passe. De outro lado, não há que se confundir a aplicação da cláusula penal com a multa do art. 479 da CLT (rescisão unilateral do Clube), porquanto ambas sanções pecuniárias têm natureza distintas. Enquanto a multa oriunda do art. 479 da CLT é de cunho rescisório, a cláusula penal é de natureza indenizatória, e, por estar prevista em Legislação especial (Lei Pelé), aplica-se de plano nas relações trabalhistas que envolvam atletas profissionais. Em que pese a polêmica que o tema enseja nos planos jurisprudencial e doutrinário, a questão, se analisada do ponto de vista legal, mediante simples análise do art. 28 da Lei n. 9.615/98, conduz à uma única leitura: O fato que desencadeia a incidência da cláusula penal na relação atleta profissional-Clube desportivo é a mera rescisão unilateral do contrato; àquela parte que deu causa ao rompimento automaticamente é devido o pagamento de tal multa indenizatória. Uma frase bem retrata a razão pela qual a cláusula penal busca equilibrar a relação (de hipossuficiência) entre atleta e seu CLUBE: enquanto a carreira do atleta profissional é curta, a vida de um Clube Desportivo, na grande maioria dos casos, é eterna.
Ano : 2008
Autor : Dr. Marcelo Monticeli Gregis
Cláusula penal na relação trabalhista: Aplicável tanto para o atleta quanto ao clube desportivo
Diz o art. 28 da Lei n. 9.615/98:
Extrai-se desta disposição legal a obrigatoriedade da expressa redação de cláusula [penal] no contrato trabalhista de atletas profissionais para os casos de inadimplemento (descumprimento, rompimento ou rescisão unilateral).
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira