Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Nosso intuito com esse trabalho é fazer uma breve análise do Art. 615-A, que foi introduzido no Código de Processo Civil brasileiro com a entrada em vigor da Lei 11.382/06, esse mecanismo inovador tende a resolver um dos maiores problemas enfrentados pelos operadores do Direito nos processos de Execução, pois não são raras às vezes em que o exeqüente não vê satisfeito o seu crédito, pois o executado na tentativa de não cumprir com sua obrigação se desfaz dos seus bens com o intuito claro de fraudar a execução. Assim, antes de adentrarmos no mérito do presente, faremos uma rápida definição de fraude a execução, que nada mais é do que o propósito do devedor de prejudicar o credor, furtando-lhe a garantia geral que deveria encontrar no patrimônio do devedor. Os requisitos da fraude contra credores são os seguintes: a) má-fé (malícia do devedor); e b) a intenção de impor prejuízo ao credor. Não se exige, como visto, que o devedor tenha o \"animus nocendi\", isto é, a intenção deliberada de causar prejuízo. Deve, contudo, apresentar a consciência de que se está produzindo um dano. No nosso ordenamento jurídico temos no Código de Processo Civil o artigo 593, que dispõe sobre a fraude a execução e que tem a seguinte redação: \"Art. 593 - Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: Assim com a entrada em vigor do Art. 615-A, o legislador parece ter encontrado uma forma de amenizar os prejuízos causados ao credor, pois o novo dispositivo legal prevê que o exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. Outro aspecto que merece elogios é o fato de que essa averbação não tem necessidade de autorização judicial, sendo assim, não é necessário esperar um despacho deferindo o mandado de Avaliação e Penhora. Pode o próprio exeqüente, no momento da interposição da Ação, requerer uma, certidão comprovando a distribuição da Ação Executiva, devendo conter nesta a identificação das partes, bem como o valor da causa. Esta medida torna assim muito mais ágil o feito executivo. Cabe lembrar também que essa averbação por si só, já se constitui em um verdadeiro bloqueio de bens para garantir a execução, ao mesmo tempo que dá publicidade a respeito da existência do processo executivo. A única incumbência do credor/exeqüente é informar ao juízo, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização, as averbações efetivadas. Essa condição torna a ação do exeqüente fundamental para ver seu crédito satisfeito, pois ao entrar com a ação e tendo conhecimento dos bens do devedor o credor executado. Pode averbar restrição nestes, antes mesmo da citação do devedor. Neste Caso o executado apenas verá canceladas estas averbações depois de formalizada a penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, conforme preceitua o Art. 615-A, §2º do CPC \"Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.\" Claro que ao permitir essa liberalidade ao credor o legislador com o intuito de dar um mínimo de proteção ao devedor e de evitar prejuízos ao mesmo, consignou no § 4º do Art. 615-A, que o exeqüente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do Art. 18 do CPCi, processando-se o incidente em autos apartados. Conforme entendimento de Theotônio Negrão, no caso de comprovadaa averbação indevida o exequente ainda deverá ser condenado ao pagamento da multa prevista no Art. 18 Caput em razão do ato de litigância de má-fé. Assim, o credor tomando cuidado de não promover averbação indevida, pode se beneficiar do art. 615-A do CPC, que permite a averbação da existência da ação executiva junto aos registros de bens, tendo o mesmo efeito prático da averbação da penhora prevista no art. 659, § 4º do mesmo diploma legal, CPC, de considerar ineficaz a alienação ou oneração desses bens. Somente não ocorrerá a fraude à execução se outros bens forem penhorados ou a obrigação da execução for cumprida pelo executado. A entrada em vigor desse artigo como já dito anteriormente parece ser um grande avanço no processo executivo e tende a diminuir de forma significativa as questões envolvendo a fraude a execução, em face da fragilidade do sistema registral no Brasil. É um mecanismo que se bem utilizado pelo exeqüente permite \"bloquear\" os bens do executado de forma a ver garantido a satisfação do seu crédito. Portanto podemos concluir, a simples averbação da distribuição da ação executiva nos registros dos bens diminui de forma significante a possibilidade de o devedor agindo de má fé desviar bens com o intuito de frustar a execução, ao mesmo tempo em que evitará as constantes alegações de, terceiro de boa-fé, adquirentes do bem, com a oneração do mesmo, proporcionando maior segurança as partes que realizarem negócios jurídicos.
Ano : 2008
Autor : Dr. André Luiz Oliveira
Uma nova forma de garantir a Execução
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III - nos demais casos expressos em lei.\"
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira