Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul, nos artigos 23 e 24 do Livro I, prevê as situações em que há redução de base de cálculo em operações com mercadorias e prestações de serviços[1]. Cabe destacar a inserção do § 2º mO aRT. 23[2] (pelo Decreto nº 43.532, de 29.12.04 - efeitos a partir de 01.01.05), onde condiciona a fruição do benefício de redução de base de cálculo à não utilização, na mesma proporção, dos créditos fiscais relativos às entradas de mercadorias no estabelecimento ou às prestações de serviço a ele feitas. Em alguns casos o benefício fiscal fica condicionado, ainda, ao cumprimento da correspondente obrigação acessória. Todavia, esta condicionante é claramente ilegal e fere direitos do contribuinte e o princípio da não-cumulatividade, consagrado no art. 155, § 2°, I da Constituição Federal. A condicionante carece de legalidade, pois foi introduzida no ordenamento jurídico por Decreto, e a Constituição, bem como a Lei Complementar n° 87/96, determinam que a regulamentação da base de cálculo do imposto é matéria reservada à lei. Tal questão já foi objeto de apreciação pelo STF em decisão monocrática proferida pelo Ministro Eros Grau no Agravo de Instrumento n° 535412/MG em que o Ministro negou provimento ao recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais, onde o Estado atacava acórdão que reconheceu o direito da empresa em creditar-se integralmente do crédito relativos às entradas em seu estabelecimento, face ao principio da não-cumulatividade consagrado em nossa Constituição Federal. \"DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão do 1º Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou seguimento a recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea \"a\", da Constituição do Brasil, em oposição a acórdão que reconheceu o direito da empresa creditar-se integralmente do ICMS relativo às entradas em seu estabelecimento de insumo componente da cesta básica. No mesmo sentido, há inúmeras decisões do TJRS dando conta de que se a lei não prevê esta condicionante, não pode o regulamento instituí-la, sendo possível, inclusive, o creditamento proporcional de tais operações, conforme verificado no aresto a seguir colacionados: DIREITO TRIBUTÁRIO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ICMS. INSUMOS. APROVEITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. In casu, não é possível a apropriação de crédito que tem origem na entrada de mercadoria para uso ou consumo do próprio estabelecimento, sendo vedado também o crédito para aqueles bens que não sejam utilizados para comercialização e ainda os não empregados para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização. Inexistência de ofensa ao princípio da não-cumulatividade. OPERAÇÕES COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. CREDITAMENTO PROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. A regra geral é o aproveitamento do crédito nas operações de entrada de mercadorias no estabelecimento comercial e os débitos nas saídas. Tratando-se de operações que estejam ao abrigo da não incidência, em face da redução da base de cálculo do tributo, cabe o aproveitamento proporcional do crédito verificado na operação anterior. Respeito ao princípio da não-cumulatividade. Precedentes jurisprudenciais. COBRANÇA DE MULTA CONTRA A MASSA FALIDA. DESCABIMENTO. Impossibilidade de cobrança da multa contra a massa falida dada a sua natureza de pena administrativa, face ao disposto no artigo 23, § único, inciso III, da Lei de Quebras e Súmula Nº 192 e 565 do STF. JUROS. EXCLUSÃO SOMENTE APÓS A QUEBRA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 26, DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45. Os juros são devidos até a quebra de forma incondicional; após somente serão devidos se o ativo for suficiente para o pagamento do principal, nos termos do art. 26, do Decreto-Lei 7.661/45. Precedentes jurisprudenciais desta Corte e do STJ. APELAÇÃO DA EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO ESTADO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA, NO MAIS, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70009494071, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 17/05/2006) (grifei) O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a utilização integral do crédito é um direito subjetivo do contribuinte que somente poderá ser restringido à luz da própria Constituição, o que pode ser verificado nas decisões a seguir: Desse modo, as empresas que fazem jus à base de cálculo reduzida do ICMS e que tem seu crédito glosado com base nas condicionantes impostas pelo §2° do art. 23 do RICMS devem buscar o Poder Judiciário objetivando a interpretação legítima e justa nas normas Constitucionais.
Ano : 2008
Autor : Dra. Daniela da Cunha Machado
ICMS - Base de Cálculo Reduzida e Estorno dos Créditos
2. Não merece seguimento o apelo.
3. O Pleno desta Corte, por ocasião do julgamento do RE n. 161.031, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 24.3.97, firmou o seguinte entendimento:
\"ICMS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - MERCADORIA USADA - BASE DE INCIDÊNCIA MENOR - PROIBIÇÃO DE CRÉDITO - INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas \"a\" e \"b\" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão.\"
Ante o exposto, com fundamento no § 1º do art. 21 do RISTF, nego provimento ao agravo de instrumento.\"
PROCESSO CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - ICMS - RECEPÇÃO OU NÃO-RECEPÇÃO DE TEXTO LEGAL POR CONSTITUIÇÃO SUBSEQÜENTE - TEMA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL - JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PERDA DE OBJETO DO RECURSO ESPECIAL QUANTO AO MÉRITO.
1. Fundado o acórdão do Tribunal de origem na não-recepção da Lei Complementar 24/75 pela Constituição Federal de 1988, tornando-se impossível a análise da questão sobre a inconstitucionalidade material superveniente da lei pré-constitucional na via estreita do recurso especial, cuja finalidade é a uniformização do direito infraconstitucional federal, determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal.
2. Entendimento firmado pela Suprema Corte, no RE 478.011/RN, a partir da ADI-MC n.º 1.249, Pleno, Rel. Celso de Mello, DJ 8.9.1995, de que \"a outorga de qualquer subsídio, isenção ou crédito presumido, a redução de base de cálculo e a concessão de anistia ou remissão em matéria tributária só podem ser deferidas mediante lei específica, sendo vedado ao Poder Legislativo conferir ao Chefe do Executivo a prerrogativa extraordinária de dispor, normativamente, sobre tais categorias temáticas, sob pena de ofensa ao postulado nuclear da separação de poderes e de transgressão ao princípio da reserva constitucional de competência legislativa\".
3. Prejudicialidade do exame das teses em torno da recepção ou não-recepção da LC 24/75 pela Constituição Federal de 1988 e da ofensa ao art. 172 do CTN.
4. Recursos especiais prejudicados quanto ao mérito.
(REsp 582.055/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08.04.2008, DJ 18.04.2008 p. 1) (Grifei)
Art. 23 - A base de cálculo do imposto nas operações com mercadorias, apurada conforme previsto no Capítulo anterior, terá seu valor reduzido para:
I - XLIII - (...)
Art. 24 - A base de cálculo do imposto nas prestações de serviço, apurada conforme previsto no Capítulo anterior, terá seu valor reduzido para:
I - VI - (...)
§ 2º - A fruição dos benefícios de redução de base de cálculo previstos neste artigo fica condicionada a não-apropriação proporcional dos créditos fiscais relativos à mercadoria entrada no estabelecimento ou à prestação de serviços a ele feita, para comercialização ou integração em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída subseqüente da mercadoria ou do produto resultante for beneficiada com a redução. (Acrescentado pelo art. 2º, II (Alteração 1837), do Decreto 43.532, de 29/12/04. (DOE 30/12/04) - Efeitos a partir de 01/01/05.)
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira