Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Foi o Decreto 177-A, de 15 de setembro de 1893, o normativo que primeiramente dispôs sobre a possibilidade de emissão, pelas companhias de capital aberto, das denominadas “Obrigações ao Portador”, ou também NOMEADAS “Debêntures”, como títulos de créditos representativos de fração de contrato de mútuo a fim de capitalizar a empresa com dinheiro de crentes no seu sucesso. A. SINONÍMIA, SEGUNDO O Assim era redigido o art. 1º do referido Decreto: Decreto Nº. 177-A, de 15 de setembro de 1893 Regula a Emissão de Empréstimo em Obrigações ao Portador (Debêntures) das Companhias ou Sociedades Anônimas. “Art. 1º - As companhias ou sociedades anônimas poderão emitir empréstimos em obrigações ao portador (debêntures), de conformidade com o disposto nesta lei.” o normativo destacado, percebe-se que a denominação “Obrigações ao Portador” é, POIS, sinônimo da denominação “Debêntures”, esgotando-se MAIORES DIGRESSÕES Ao processo hermenêutico-semântico ADOTADO, SEJA ELE GRAMATICAL OU DE ORDEM EXCLUSIVAMENTE LEGAL. As duas EXPRESSÕES TÉCNICAS SE REFEREM A UMA coisa só – “TÍTULO DE CRÉDITO DEBÊNTURES”. B. SINONÍMIA, SEGUNDO O DECRETO-LEI Nº. 9.783/1946 ESTA, TAMBÉM, É A COMPREENSÃO EXPRESSA NO Decreto-Lei Nº. 9.783/46, que EMPRESTA, ASSIM, UM HISTÓRICO LEGAL APONTAndo QUE OS LEGISLADORES DEDICAdos em ESTUDAR A MATÉRIA, NUMA OU NOUTRA DÉCADA, DISTANTE OU PRÓXIMA, NÃO ABANDONARAM A ETIMOLOGIA DA DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO “DEBÊNTURES, COMO TÍTULO DE CRÉDITO, CUJO SINÔNIMO É OBRIGAÇÕES”. VEJAMOS, POIS, COMO ESCREVEU O LEGISLADOR BRASILEIRO DA DÉCADA DE 40, QUANDO EDITOU O DECRETO-LEI Nº. 9.783, DE 6 DE SETEMBRO DE 1946, QUE TEVE POR OBJETO REGULAR A admissão, para cotação em BOLSA, de ações ou obrigações ao portador. O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, DECRETA: Parágrafo único – As sociedades já organizadas têm o prazo de noventa (90) dias contados da publicação do presente Decreto-lei para cumprir o dispositivo deste artigo. – o grifo é do autor PORTANTO, NÃO SE JUSTIFICA QUALQUER INTERPRETAÇÃO QUE DIFERENCIE, NO MUNDO DA CIÊNCIA JURÍDICA, A PALAVRA “DEBÊNTURE” DE “OBRIGAÇÕES”. C. SINONÍMIA SEGUNDO ASPECTOS HISTÓRICOS ATÉ É CERTO DIZER, SOMENTE PARA JUSTIFICAR UMA BELA VIAGEM PELA HISTÓRIA DA CONSTRUÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL, QUE TODOS OS CÓDIGOS CIVIS BRASILEIROS, ATÉ OS DE DIREITO COMERCIAL, CARACTERIZAM QUE O DEVER DE ALGUÉM QUANTO A UM COMPROMISSO LEGAL OU CONTRATUAL, DECORRE, NA SEARA DO DIREITO PRIVADO, DE UMA OBRIGAÇÃO DE DAR E/OU ENTREGAR COISA CERTA, OU SIMPLESMENTE RESULTA EM UMA OBRIGAÇÃO DE FAZER. O ESTUDO DESTE “DEVER”, CONCEBIDO COMO DECORRENTE DE LEI, ATO OU FATO OU NEGÓCIO JURÍDICO, É OBJETO DO RAMO DO DIREITO PRIVADO, CIENTIFICAMENTE DENOMINADO “DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES”. A ESPECIFICIDADE DA MATÉRIA É DE TAL PROFUNDIDADE, QUE A CIÊNCIA JURÍDICA RESOLVEU INSERI-LA DENTRO DE TODOS OS RAMOS DO DIREITO PRIVADO, INCLUSIVE, ALÉM DO DIREITO CIVIL, NO DIREITO COMERCIAL, NO DIREITO CAMBIAL, FINANCEIRO, MOBILIÁRIO E SOCIETÁRIO, ENTRE OUTROS. O FENÔMENO NÃO DERIVA DA VONTADE DESTE OU DAQUELE OBSERVADOR, APLICADOR OU CIENTISTA DO DIREITO, MAS É CONSEQÜÊNCIA TÉCNICA, PORQUE ESTA MATÉRIA, “DIREITOS DAS OBRIGAÇÕES”, DIZ RESPEITO A TODOS OS ATOS, FATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS, QUE GEREM ALGUM TIPO/ESPÉCIE DE DEVER. POR ESTA RAZÃO, O “DIREITO DAS OBRIGAÇÕES” NORMALMENTE ESTÁ INSERTO NO CÓDIGO CIVIL, E MUITAS VEZES EM CÓDIGOS COMERCIAIS. CONTUDO SEU POSICIONAMENTO DENTRO DE UMA OU OUTRA ORDEM LEGAL NÃO AFASTA A PROPRIEDADE DO INSTITUTO QUANTO AOS EFEITOS INERENTES À EMISSÃO DE TÍTULOS DE CRÉDITO OU OUTRO TIPO DE ATO, FATO OU NEGÓCIO JURÍDICO DE INTERESSE DO DIREITO CAMBIAL, OU MAIS ESPECIFICAMENTE, DO DIREITO SOCIETÁRIO. RAZÃO PELA QUAL, EXISTE, TAMBÉM NA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS, NA LEI UNIFORME DE GENEBRA – LUG E NA LEI QUE INSTITUI O SISTEMA NORMATIVO DE REGULAÇÃO DO MERCADO MOBILIÁRIO BRASILEIRO (E QUE TAMBÉM CRIOU A CVM - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS), NECESSÁRIA REFERÊNCIA AO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES, SEM, CONTUDO, QUERER FAZER RESULTAR DISTO A EXCLUSÃO DO “NOMEN IURE”, DE DEBÊNTURES, EM DETRIMENTO DE SEU SINÔNIMO “OBRIGAÇÕES”, SÓ PORQUE O REFERIDO TÍTULO DE CRÉDITO É OBJETO DE ESTUDO TAMBÉM DO RAMO DO DIREITO DENOMINADO “DIREITO DAS OBRIGAÇÕES”. POR CONSEGUINTE, A IDENTIDADE DOS NOMES E SEU USO ALTERNADO JUSTIFICAM-se em decorrência da origem da palavra e sua natureza jurídica, como título de crédito representativo de contrato de mútuo tomado por uma companhia. De fato OU DE DIREITO. “debêntures (do latim debo, debui, debitum, que significa dever, obrigação) são títulos de crédito emitidos pelas sociedades anônimas, em decorrência de empréstimos por elas obtidos junto ao público” . TODAVIA, NO QUE SE REFERE À ESCOLA DE DIREITO SOCIETÁRIO, TANTO NOSSOS ESTUDIOSOS, COMO OS LEGISLADORES PÁTRIOS, OPTARAM POR SOFRER MAIOR INFLUÊNCIA DO DIREITO ANGLO-SAXÃO. NEM MESMO OS AMERICANOS, QUE FORAM COLONIZADOS PELOS INGLESES, USAM A PALAVRA DE SUA PÁTRIA-MÃE. OS AMERICANOS PREFERIRAM ADOTAR A EXPRESSÃO STOCK PURCHASE, PARA DENOMINAR O TÍTULO DE CRÉDITO DEBÊNTURE. A expressão inglesa – debênture – FOI LEGALMENTE ADOTADA E empregada no Brasil. TODAVIA, EM RAZÃO DA FORTE INFLUÊNCIA QUE O BRASIL SEMPRE SOFREU QUANTO AOS ESTUDOS DE DOUTRINADORES FRANCESES, O LEGISLADOR BRASILEIRO, USANDO DO NOSSO ESPECIAL “JEITINHO”, TRATOU DE TOMAR DA DOUTRINA FRANCESA, PARA USAR AO LADO E COMO SINÔNIMO DA EXPRESSÃO INGLESA ”DEBÊNTURE”, DERIVADA DO LATIm, A EXPRESSÃO “OBRIGAÇÕES”, QUE GUARDA CORRESPONDÊNCIA COM A PALAVRA FRANCESA - obligation-, também adotada na legislação brasileira (como Obrigações)especialmente antes do advento da Lei 6.404/76. Por isso RUBENS REQUIÃO já lecionava TENTANDO EXPLICAR O JEITINHO BRASILEIRO DE AGRADAR A FRANCESES E INGLESES:... VEJAMOS NOSSO RENOMADO DOUTRINADOR RUBENS REQUIÃO: \"AS DEBÊNTURES, TAMBÉM CHAMADAS OBRIGAÇÕES AO PORTADOR, são título de crédito causais, que representam frações do valor de contrato de mútuo, com privilégio geral sobre os bens sociais ou garantia real sobre determinados bens, obtidos pelas sociedades anônimas no mercado de capitais\" (RUBENS REQUIÃO. Curso de Direito Comercial. 2º Volume. Saraiva. 25ª Edição. 2007, pág. 111) [Grifo nosso]. Mesmo ensinamento encontra-se em referido Mestre desde há muito, como é possível verificar em outra de suaS obraS: vide Curso de Direito Comercial. 2º Volume. Saraiva. 19ª. Edição. 1993. pág. 85. EM 1976, CONSAGRANDO A DUPLA EXPRESSÃO, “DEBÊNTURE” OU “OBRIGAÇÕES”, COMO DECISÃO TÉCNICA DE NOSSOS DOUTRINADORES E LEGISLADORES, VEIO TAMBÉM A Lei 6.404, de 15.12.1976, que CONSOLIDOU A LEI BRASILEIRA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS. NELA, NO DETALHE, CUIDOU-SE DE DENOMINAR UM SÓ TÍTULO DE CRÉDITO UTILIZANDO-SE AMBAS AS EXPRESSÕES, ADOTANDO ASSIM, NOS SEUS ARTS. 52 A 74, os dois “sinônimos” (obrigações e debênture): D. SINONÍMIA ESPECÍFICA, SEGUNDO A LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS – LEI 6.404/76 VEJAMOS A DICOTOMIA ETIMOLÓGICA DA LEI BRASILEIRA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS – LEI 6.404/76 - , QUANDO, EM DOIS ARTIGOS DIFERENTES, SEPARA DUAS PALAVRAS DISTINTAS, PARA REFERIR-SE A UMA SÓ CIRCUNSTÂNCIA JURÍDICA, A UM SÓ TIPO DE TÍTULO DE CRÉDITO, A UM SÓ TIPO DE RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, PRÓPRIA DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS DE DIREITO PRIVADO, DA ESPÉCIE DE CAPITAL ABERTO, DA ESPÉCIE SOCIEDADE ANÔNIMA DE ECONOMIA MISTA, INCLUSIVE: VEJAMOS O ARTIGO 52 DA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS: Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e do certificado. - (repare a expressão “DEBÊNTURES”): AGORA se TRANSCREVE O art. 54 DA MESMA LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS, QUE, IPSIS LITtERIS, ADUZ O QUE SEGUE... Art. 54 - A debênture terá valor nominal expresso em moeda nacional, salvo nos casos de obrigação que, nos termos da legislação em vigor, possa ter o pagamento estipulado em moeda estrangeira & Artigo alterado pela Lei Nº. 10.303/01 - (repare a expressão “obrigação”) MESMO SENDO REPETITIVO TRANSCREVER OUTROS DISPOSITIVOS LEGAIS, ESTES TORNAM PACÍFICO O FATO JURÍDICO DE O LEGISLADOR BRASILEIRO TER FORMALMENTE OPTADO POR USAR DUAS PALAVRAS DISTINTAS, UMA DE ORIGEM NO LATIm, MAS ADAPTADA PELO DIREITO INGLÊS (DEBÊNTURES), E UMA SEGUNDA PALAVRA, DERIVADA DO DIREITO FRANCÊS (OBLICATION) – OBRIGAÇÕES, PARA DENOMINAR E CONCEITUAR UM SÓ TIPO DE TÍTULO DE CRÉDITO, UMA SÓ RELAÇÃO JURÍDICA DE DIREITO SOCIETÁRIO. VEJAMOS O TEXTO DO ESTATUTO ORIGINAL DA SOCIEDADE ANÔNIMA DE DIREITO PRIVADO ELETROBRÁS, CRIADA POR FORÇA DE LEI, EXATAMENTE PORQUE SEU SÓCIO CONTROLADOR É UM ENTE COM PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, DEPENDENDO, POIS, A MOVIMENTAÇÃO DO CAPITAL E PATRIMÔNIO QUE INTEGRALIZOU, CONSTAR EM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA EM LEI: VIDE TRANSCRIÇÃO DE PARTE DOS ESTATUTOS SOCIAIS: “Capítulo II Art. 6o A ELETROBRÁS terá inicialmente o capital de Cr$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de cruzeiros), divididos em 3.000.000 (três milhões) de ações ordinárias nominativas, no valor de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) cada uma. Art. 9o A Sociedade poderá emitir, até o limite do dobro do seu capital social integralizado, obrigações ao portador, com ou sem a garantia do Tesouro Nacional. Art. 10. Nos aumentos de capital, será assegurada preferência às pessoas jurídicas de direito público, para a tomada de ações da Sociedade, respeitado o disposto no art. 7o, “in fine”, e será adotada a mesma norma nos lançamentos de obrigações. Art. 11. Todos os recursos do Fundo Federal de Eletrificação serão depositados no Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico, a crédito de conta especial que só poderá ser movimentada pela ELETROBRÁS, respeitadas as aplicações ou vinculações nos termos do art. 7o, da Lei no 2.944, de 8 de novembro de 1956. Os saques da ELETROBRÁS à conta do Fundo serão considerados integralização do seu capital subscrito pela União, ou adiantamento por conta do capital a ser subscrito pela União, em cumprimento do art. 6o, § 1o, desta lei.” O ESTATUTO DA SOCIEDADE ANÔNIMA DE DIREITO PRIVADO DENOMINADA ELETROBRÁS, CONTEMPLA COM A PALAVRA “OBRIGAÇÕES”, A SITUAÇÃO JURÍDICA RELATIVA AS DEBÊNTURES EMITIDAS EM CONTRAPARTIDA DO DINHEIRO QUE SUA SÓCIA CONTROLADORA TOMOU EMPRESTADO DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA, PARA INTEGRALIZAR CAPITAL NA PRÓPRIA ELETROBRÁS. conforme constA das deliberações de Assembléia Geral de Acionistas, TODOS OS ACIONISTAS DELIBERarAM, EM ATA USANDO A EXPRESSÃO DEBÊNTURES, EXATAMENTE PARA CONCEITUAR A proporcional emissão DE TÍTULOS DE CRÉDITO CONVERSÍVEIS EM AÇÕES, QUE JUSTIFICASSE O AUMENTO DE CAPITAL SUBSCRITO COM AS CORRESPONDENTEs INTEGRALIZAÇÕES REALIZADAS PELA SÓCIA CONTROLADORA, COM O DINHEIRO QUE TOMARA EMPRESTADO (EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO) DE CONSUMIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. PORQUE PERTINENTE, COLACIONAMOS EXCERTO DA ATA DA 30ª ASSEMBLÉIA GERAL DA ELETROBRÁS, QUE ASSIM ESTÁ REDIGIDA: AINDA, COLACIONAMOS A ATA DA 35º AGE DA ELETROBRÁS S.A., ASSIM DISPOSTA: VEJA-SE QUE UMA DAS MAIORES EMPRESAS BRASILEIRAS DÁ CONTA DO USO INDISTINTO DOS VOCÁBULOS “DEBÊNTURES” OU “OBRIGAÇÕES AO PORTADOR”, PORQUE SINÔNIMOS, COMO O DISSEMOS.
Ano : 2008
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
O caso da sinonímia legal e histórica das expressões debêntures & obrigações
Decreto Nº. 177-A, de 15 de setembro de 1893
Art. 1º As sociedades por ações, com sede no Brasil, ficam obrigadas, antes de entrar em funcionamento a requerer à Bôlsa de Valores mais próxima de sua sede a cotação de suas ações e obrigações ao portador (debêntures) .
DO CAPITAL DA ELETROBRÁS
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira