Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Na última sexta-feira de junho, a Presidenta Dilma Rousseff sancionou a Lei de nº 12.431, resultado da conversão da Medida Provisória nº 517 de 2010. O fato é preocupante por dois motivos: 1º porque somente em 6 meses de governo já foram editadas, como se fossem medidas de exceção, mais de 16 Medidas Provisórias. Esta circunstância é visceralmente contrária ao texto do art. 62 (caput) da Constituição Federal na medida em que nossa Lei Maior a utilização de Medidas Provisórias sé admitida na hipótese de comprovado estado de urgência e relevância nacional (simultaneamente) . Afinal, a atividade de legislar não compete ao Poder Executivo, mas sim ao Poder Legislativo; 2º porque a citada Medida Provisória, além de tratar de questões que efetivamente não são de urgência nacional, ainda serviu para - por meio de um emaranhado de 56 artigos, 115 parágrafos e aproximadamente 330 incisos com quase 50 alíneas - esconder do eleitor e até dos Deputados e Senadores, o que realmente foi regulado e negociado quando da criação desta norma que deveria ser de exceção.
Ano : 2011
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
A LEI 12.431 – PROMULGADA EM 27 DE JUNHO - É A PROVA DA FALÊNCIA DA DEMOCRACIA
Em que pese os apontados vícios de constitucionalidade a MP, no dia 27.06.2011, foi transformada em uma lei cujo texto é uma verdadeira salada. Trata de assuntos diversos, sem nenhuma conexão ou urgência: (1) abatimento de dívidas fiscais federais de empresas que sofrem o calote da União, para serem pagos mediante compensação precatórios judiciais ainda por emitir; (2) dá isenção de IR sobre os ganhos de aplicações estrangeiras no Brasil, em ações, fundos de investimentos e aplicações em títulos de renda fixa, ou seja, isenta os ganhos como juros, prêmios, comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os resultados positivos auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento; (3) criou Fundo de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I), sob a forma de condomínio fechado, visando o investimento no território nacional em novos projetos de infraestrutura e de produção econômica intensiva em pesquisa, desenvolvimento e inovação; (4) regula incidência fiscal sobre ganho na venda e emissão de debêntures; (5) trata do ressarcimento de crédito presumido de IPI; (5) instituí o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Usinas Nucleares (Renuclear); (6) reduziu para zero a alíquota de impostos sobre a importação de modens de computadores; (7) extingue em 2035 (veja-se a urgência) quota de Reserva Global de Reversão (RGR) que as distribuidoras de energia repassam nas contas de energia; (8) Extingue o extinto o Fundo Nacional de Desenvolvimento (FND), de natureza autárquica, transferindo seus bens ao Poder Executivo; (9) Estabelece novas regras sobre crédito educativo vinculado ao FIES e FNDE; (9) Estabelece regra de concessão de bolsas estudantis vinculadas ao PROUNI; (10) cria as reservas ambientais de Seringal Triunfo, no Estado do Amapá, reconhecida pelo IBAMA; (11) Reduz a zero as alíquotas do PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás natural canalizado, destinado à produção de energia elétrica pelas usinas integrantes do Programa Prioritário de Termoeletricidade (PPT); entre outros.
Agora pergunta-se: Esta confusão é proposital? Será que o Poder Executivo não utiliza desta confusão para legislar de forma obscura, para assim usurpar a atividade exclusiva do Poder Legislativo, afastando a participação incomoda dos Deputados e Senadores?
Até quando os brasileiros, seus Deputados, Senadores, Sindicatos Patronais e de Empregados, OAB e Federações de Indústria, Comércio e Serviços ficarão calados?
Ou ninguém, absolutamente ninguém, percebe que este procedimento subverte a própria democracia representativa? Se continuar assim, basta eleger só o presidente, sequer sendo necessário a existência de um Congresso Nacional, aliás, muito caro aos cofres públicos.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira