Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Tendo em vista que após a Constituição da República de 1988, o ICMS passou a incidir sobre a energia elétrica e muitas Secretarias da Fazenda estão levando em conta a energia não consumida para a incidência do referido imposto, assim, torna-se importante o debate a respeito do assunto. Depreende-se que os Estados e o Distrito Federal, ávidos por recursos financeiros e autorizados a instituir o ICMS sobre a energia elétrica nos termos do artigo 155, inciso II e §3º, da Carta Magna, encontraram mais uma forma de desfalcar o contribuinte. \"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; ... §3º A exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.\" A discussão é de grande relevância aos consumidores de energia elétrica, em especial àqueles do meio empresarial que a utilizam em grande escala. A questão vem sendo enfrentada nos Tribunais pátrios, com predominância do entendimento favorável aos contribuintes. E nem poderia ser de outra forma, na medida em que tais contratos foram feitos em período de escassez de energia elétrica, onde todos estávamos ameaçados por “apagões” a qualquer momento. No entanto, as empresas não poderiam correr o risco da falta de energia elétrica e deixar ao alvedrio dos governantes a solução para o problema. Nesse intuito, nos contratos de fornecimento de energia elétrica, foram estipuladas cláusulas de “reserva de energia” entre as concessionárias encarregadas da distribuição e as empresas contratantes. Nas aludidas cláusulas, as concessionárias obrigavam-se a disponibilizar às empresas contratantes um acréscimo, que somente seria utilizado se estas necessitassem. Isso ocorreu porque os Governantes não colocaram em prática uma política séria e efetiva para a solução do problema, ou seja, não se programaram a longo prazo, não fizeram os investimentos necessários e não criaram meios alternativos, que deveriam ser prioridades para o desenvolvimento econômico do país. Nos referidos contratos, as concessionárias ficavam obrigadas a disponibilizar o montante de energia elétrica contratada, mas que acabava não ingressando no estabelecimento do consumidor. Assim ocorrendo, não há o fato gerador da obrigação tributária de pagar o ICMS, pois somente haveria, com a saída ou circulação do produto (energia elétrica). Essa é a lição do Desembargador Roque Jaquim Volkweiss[1]: “.... o ¨fato gerador¨ do ICMS é a saída da mercadoria (no caso, a energia elétrica) do estabelecimento fornecedor (cf. art. 12 da Lei Complementar nº 87/96), com seu efetivo recebimento pelo destinatário, medido pelo efetivo consumo, o que se dá com a tradição do bem, não vejo como possa o imposto recair sobre a simples colocação do produto à disposição do possível consumidor. Em outras palavras, somente a ¨demanda real¨ (consumo efetivo) de energia elétrica pode ser tributada pelo ICMS, e não a energia simplesmente colocada à disposição (demanda contratada), sem o correspondente consumo.” Nesse passo, também o ensinamento de Gilberto Ulhôa Canto[2] “É de toda a evidência que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada entregue ao consumidor, ou como simples alegoria, como tendo “saído” da linha de transmissão, e “entrado” no estabelecimento do consulente (...) O ICMS deverá incidir sobre o preço da energia elétrica efetivamente consumida pela consulente, e não sobre o valor da “energia contratada”, quando este for superior àquele.” No mesmo sentido o artigo 2º do Convênio 66/88, bem como o art. 12, I, da Lei Complementar n°. 87/96 que dispõem sobre operações relativas ao ICMS: \"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;\" O imposto somente pode incidir sobre a energia efetivamente consumida. Se a empresa pagou para que a energia fosse reservada, e esta se manteve sem uso, não há a incidência de ICMS, pois não houve circulação ou saída, ou seja, o produto não foi consumido. Além disso, consoante lição da eminente Ministra do STJ Eliana Calmon em seu voto, referindo manifestação do Min. Milton Luiz Pereira, “... que no Direito brasileiro o contrato não tem a força suficiente para transferir a propriedade, o que só ocorre com a tradição para os bens móveis, e a transcrição para os bens imóveis. Na RESERVA DE DEMANDA não ocorre a tradição da energia e, como tal, não se há de falar em ICMS”. O STJ tem manifestado-se reiteradamente favoravelmente aos contribuintes como a seguir denota-se: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. 1.Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a \"demanda reservada de potência \" das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) \"O valor do contrato de garantia da \" demanda reservada de potência\" não é, por si só, fato gerador do ICMS.\"; b) \"A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa.\"; c) \"É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que \"o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária\"\". Aponta para fundamento do seu recurso que : a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária. 2. No que se refere à alínea \"c\" do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o \"quantum\" contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes: REsp 647553/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. 4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido. Resp 840285 / MT ; RECURSO ESPECIAL 2006/0085219-5. Ministro JOSÉ DELGADO (1105) T1 - PRIMEIRA TURMA 19/09/2006 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, INC. II, CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. ICMS. CRITÉRIO DE DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. TRIBUTO QUE SOMENTE INCIDE SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. I - Quedou-se o recorrente-agravante em afirmar, genericamente, ter a Corte ordinária deixado de se pronunciar sobre dispositivos legais, sem demonstrar por que esta análise seria imprescindível à solução da controvérsia, de modo a viabilizar, ao menos em tese, outro resultado ao julgamento. Assim sendo, evidente incidir a Súmula n. 284/STF, a inviabilizar o especial, no particular. II - Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte Superior, \"o fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização\" (REsp nº 825.350/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 26.05.2006, p. 250). III - Outro precedente citado: REsp nº 806.281/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 11.05.2006, p. 171. IV - Agravo regimental desprovido. AgRg no REsp 855929 / SC ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0130487-1 Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) T1 - PRIMEIRA TURMA 19/09/2006 Portanto cabe às empresas que estão sendo lesadas buscarem os seus direitos perante o Poder Judiciário, a fim de que sejam sustados e compensados ou repetidos os pagamentos indevidos, dependendo da ação proposta. [1] APC nº 70007948763 da Segunda Câmara Cível do TJ/RS em 29 de setembro de 2004; [2] Direito Tributário Aplicado, Pareceres, Universitária, Rio de Janeiro, 1992, p. 127/129. Leonardo Duarte Dantas - Advogado - Especializando em Direito do Estado pela UFRGS - Bacharel em Direito pela UNISINOS/RS.
Ano : 2007
Autor : Dr. Leonardo Duarte Dantas
Não incidência de ICMS sobre \"Reserva de Energia\" (ou demanda presumida, ou demanda reservada de potência)
Lei Complementar n° 87/96
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira