Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A Secretaria da Receita Federal informou que iniciou no dia 19 de março o procedimento de cobrança de aproximadamente 440 mil médias e grandes empresas com débitos em atraso com o Fisco. O valor envolvido é superior a R$ 6 bilhões, apenas quanto a débitos confessados nos últimos 06 meses, incluindo os tributos e o INSS inclusos no REFIS DA CRISE. O procedimento também estabelece acirramento na forma de notificar e cobrar os contribuintes.
Ano : 2011
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
Receita aperta o cerco na cobrança do REFIS DA CRISE
Anteriormente, o processo de cobrança demorava até 18 meses - dentro da Receita Federal - para identificar os passivos e as diferenças entre as dívidas declaradas e efetivamente pagas. Com a implantação de novas tecnologias nos sistemas do órgão fazendário, as dívidas são calculadas automaticamente, apontando, inclusive, as citadas diferenças. O sistema emitirá as intimações, por meio de correio e/ou e-mail, para que os devedores sejam notificados e paguem no prazo de 30 dias, seu passivo e/ou regularizem os recolhimentos das mensalidades do REFIS DA CRISE, sob pena de encaminhamento imediato para Execução Fiscal, em que os procedimentos iniciais incluem penhora on line e o cadastramento no CADIN - Cadastro de Inadimplentes da União, negativação que impede operações com Banco do Brasil, BNDES e Caixa Econômica Federal.
Não bastasse este aperto sobre os contribuintes, quase 02 (dois) anos depois da publicação da Lei 11.941/09 que instituiu o REFIS DA CRISE, e antes, inclusive, de acontecer a consolidação dos passivos declarados à Receita Federal, foi editada nova Portaria Conjunta pela Receita Federal, a de nº 02, publicada no D.O.U de 04/02/11. Por meio desta norma, a Receita Federal e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, cumulativamente, impuseram mais regras e mais condições quanto a homologação do parcelamento, incorrendo em graves inconstitucionalidades.
Importante salientar que a Lei que instituiu o REFIS da CRISE é de todo autoaplicável. Por conseguinte, a nova portaria, que entre outras coisas, estabeleceu um novo cronograma de consolidação, é outra tentativa de retirar prerrogativas e direito adquiridos.
Por exemplo: citada portaria diz assegurar - só agora - a possibilidade de revisão dos valores declarados e consolidados dentro da moratória. Entretanto, exige Confissão Irretratável e desistência de ações em que é pleiteada a revisão dos impostos. Com isto, a Receita Federal pretende fazer valer a idéia absurda de que os tributos são "negociáveis". Referida condição é imoral, até porque o direito a revisão já encontra-se previsto no art. 5 da CF e no art. 35 do próprio texto da Lei n. 11.941/09. Outra ilegalidade da Portaria e da própria lei do REFIS DA CRISE é tornar o contador, o diretor ou o empregado do contribuinte que assinar e encaminhar o parcelamento, devedor solidário da dívida da empresa. Basta que seu nome e CPF constem nos requerimentos do parcelamento que seu patrimônio pessoal passa a garantir as dívidas da empresa (art. 1, I, parágrafo 16 da lei ).
Portanto, embora a Portaria antes citada dê a impressão de permitir retificação da modalidade de parcelamento e inclusão de novos débitos, a normativa não respeita direitos e garantias fundamentais, e sequer prevê a exclusão de passivos atingidos pela prescrição e/ou decadência, conforme já sumulado na Corte Superior.
Deste modo, não resta outro caminho ao contribuinte, senão revisar administrativa e judicialmente os valores declarados na moratória, excluindo passivos prescritos ou decaídos, bem como suspendendo dívidas fiscais cuja legitimidade pode ser ou já está sendo discutida por meio de procedimentos judiciais próprios.
Não buscar a revisão é autorizar a Receita a cobrar prestações mensais superiores ao devido, como também abrir mão do direito de pagar a moratória por meio de prestações mensais equivalentes a 0,3% do faturamento, ao invés do 1/180 mensais da dívida global, ilegalmente imposta na lei.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira