Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Introduzida, em nosso ordenamento, a sistemática dos Recursos Repetitivos, pela Lei 11.672/08 (acrescentou o art. 543-C ao CPC).
Ano : 2011
Autor : Dr. Marcelo Gregis
RECURSOS REPETITIVOS: CELERIDADE x DEVIDO PROCESSO LEGAL
Tal Instituto processual permite ao STJ – Superior Tribunal de Justiça -pronunciar-se sobre determinada matéria, através do julgamento isolado de uma única ação (paradigma).
A posição retratada no paradigma decidirá a sorte das demais demandas cujos temas sejam idênticos, como se verdadeira “súmula vinculante” fosse (em que pese esta prerrogativa constitucional ter sido reservada tão só ao STF – Supremo Tribunal Federal).
A apreciação dos demais recursos (de idêntica matéria) nos Tribunais Regionais, por conta disso, fica sobrestada até o julgamento do seu paradigma pelo STJ.
A pretexto de imprimir maior celeridade ao processo, esta medida traduz, na verdade, espécie de “automatização” (ainda que à grosso modo) das decisões judiciais, padronizando-as.
Sua principal bandeira (para a maioria dos juristas que a defendem), além de promover uma duração razoável do processo (EC 45/04), consiste na expressiva diminuição do volume de recursos no STJ.
Embora louvável a intenção do legislador em agilizar a resposta do Estado-Juiz aos anseios das partes litigantes, várias garantias Magnas restam suprimidas.
A começar pela evidente “quebra” do princípio do Duplo Grau de Jurisdição, sobretudo porque a confirmação da sentença [ou sua reforma] não mais será apreciada livremente pela Segunda Instância (Tribunais Regionais), e sim pela Corte Superior (STJ); flagrante, pois, a supressão de Instância Jurisdicional.
Outro detalhe – e não tão pequeno assim – reside no prejuízo da análise individual da pretensão buscada pela parte recorrente, já que, ao julgar um único processo com matéria idêntica (apenas de mérito) ao de outras tantas ações sobrestadas, perdem-se peculiaridades (inclusive fáticas) existentes nas outras demandas.
Até porque um processo – ainda que verse sobre mesmo tema – não é totalmente igual a outro; cada qual com suas particularidades.
Há que evitar-se ao máximo o julgamento “por amostragem”, até mesmo sob pena de engessar os Julgadores, condicionando suas convicções [até então livres] ao posicionamento do STJ; seria a padronização do Direito.
Isso porque, a médio prazo, as Câmaras e Turmas Julgadoras aplicarão o entendimento retratado na causa piloto (tanto em juízo de retratação ou mesmo no próprio julgamento da ação), ainda que discordem da posição do STJ, mitigando, assim, o princípio do Duplo Grau de Jurisdição.
Por último, e não menos importante, os Recursos Repetitivos também afrontam o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).
Com a imposição deste filtro recursal pelo STJ, o exercício da ampla defesa pelos litigantes fica tolhido, pois, uma vez consolidado entendimento da Corte Superior sobre determinado tema, qualquer recurso com identidade de objeto nem mesmo será conhecido.
Ou seja: o direito de ação das partes não será mais pleno, ficará limitado à sentença.
Nega-se, dessa forma, inclusive o acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV), evidenciado na negativa de apreciação do recurso das partes, já que o filtro processual implementado pelo art. 543-C do CPC impedirá o conhecimento da pretensão recursal quando já consolidada a matéria.
E mais, tal sistemática gera um círculo vicioso contrário à própria essência do Direito: rediscussão permanente da matéria. A ausência de debates sobre o tema impede mudança de entendimento do STJ. Muitas posições – inclusive de Ministros, com o passar do tempo, são reconsideradas. A jurisprudência deve ser mutante, e não estática.
Os Recursos Repetitivos, da forma como aplicados atualmente, inclusive impedem a oxigenação da própria jurisprudência. Perde-se, com isso, a dinâmica do Direito. A sociedade começa a migrar para um caminho perigoso e sem volta: a padronização das decisões judiciais.
Além disso, a supressão de Instância – Tribunais Regionais – também remete à ausência de análise da matéria fática (Súmula 7 do STJ veda revolvimento de provas).
Na medida em que os recursos – em se tratando de repetitivos - não mais serão julgados pelos Tribunais de origem, cria-se verdadeiro “abismo” processual: entre o Julgador singular (sentença) e o STJ (paradigma).
Neste caso, os fatos ventilados em apelação sequer serão apreciados, porquanto o julgamento, no âmbito do STJ, limita-se apenas à matéria de mérito – e não mais probatória.
Por mais nobre que seja a vontade política em otimizar a atividade jurisdicional (diminuindo o prazo de tramitação do processo), tal medida não autoriza, sob aspecto algum, a supressão de garantias processuais também sob o manto da Carta da República.
Se, de um lado há o princípio da celeridade (CF, art. 5º, LXXVIII), de outro contrapõem-se os princípios constitucionais do devido processo legal (CF, art. 5º, XXXV) e do duplo grau de jurisdição [implícito na Constituição].
Portanto, o julgamento em massa de ações – como ocorre no caso dos recursos repetitivos – certamente não é o meio mais eficaz e justo de o Estado tornar mais célere a entrega da jurisdição aos litigantes.
O Direito, antes de tudo, é uma ciência humana, e como tal deve ser tratada e solucionada.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira