Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A súmula vinculante nº 8, editada pelo Supremo Tribunal Federal, pacificou a controvérsia sobre o prazo decadencial/prescricional envolvendo as exações previdenciárias, reduzindo tal período de 10 (dez) para 5 (cinco) anos.
Ano : 2011
Autor : Dr. Marcelo Monticeli Gregis
A REPERCUSSÃO DA SÚMULA VINCULANTE 8 NOS CRIMES TRIBUTÁRIOS
Declarada a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/91 (contabilizava 10 anos como prazo prescricional e decadencial dos tributos previdenciários) em face do vício formal legislativo, terminando com a situação antiisonômica frente aos artigos 173 e 174, do CTN (5 anos o lapso prescricional e decadencial para tributos federais).
Súmula vinculante nº 8:
Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91
O STF sumulou tal entendimento através da Súmula 8: “são inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46, da Lei nº 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
O entendimento que levou os Ministros do STF a decretar a inconstitucionalidade dos dispositivos acima referidos se alicerçou no artigo 146, III, b, da CF, cujo dispositivo reserva competência apenas à Lei Complementar para legislar sobre matéria tributária.
Na medida em que a Lei nº 8.212/91 (que regula a Seguridade Social) é ordinária (e não complementar), falta-lhe a devida competência para legislar acerca de matéria tributária; na espécie, contagem de prazo para operar a decadência e prescrição de débitos previdenciários.
O tributo federal é regulado pelo CTN, em seus artigos 173 e 174, que estabelece o período de 5 anos para a União consolidar seus créditos (decadência) e mais 5 anos para sua cobrança em juízo (prescrição).
Já sobre os tributos de competência da Seguridade Social incidia outra sistemática (muito mais gravosa para o contribuinte) de contagem de seus prazos decadencial e prescricional; em casos tais, a Autarquia Previdenciária dispunha de 10 anos para constituir o débito fiscal, e mais 10 anos para excuti-lo na esfera judicial.
Essa flagrante discrepância em termos processuais se devia ao fato de que, enquanto os tributos federais sujeitavam-se ao Código Tributário Nacional (artigos 173 e 174), o débito previdenciário obedecia ao rito da Lei nº 8.212/91, artigos 45 e 46.
Dos Crimes Previdenciários e a incidência da Súmula 8
As condutas criminosas no âmbito fiscal-previdenciário consistem em atos voltados a lesar o patrimônio da Seguridade Social, com reflexos nefastos também na esfera social.
Exemplo disso é a apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A).
Muitas vezes a própria conduta do sócio (ou administrador) da empresa no âmbito administrativo-fiscal acaba gerando implicação de natureza criminal, como é o caso, por exemplo, da prática de “sonegar” tributos à Previdência Social.
Nesses casos, uma conduta do agente conduz a duas espécies de desdobramentos: uma na esfera cível, quando o Estado ingressa em juízo para cobrar o quantum que foi sonegado pelo contribuinte; outra – e mais gravosa ainda, implica em sanção no âmbito penal, quando o Estado inicia a persecução criminal do agente que violou dispositivo expresso no Código Penal (na espécie, o art. 337-A).
Não raras as vezes, portanto, a ação penal tramita de forma simultânea à própria execução fiscal.
Da (imediata) aplicabilidade da súmula nº 8 no âmbito dos crimes tributários
Uma vez constatada, pela incidência dos efeitos da súmula n° 8, a impossibilidade de constituição ou cobrança do crédito previdenciário em face de sua decadência ou prescrição, atraída pela redução do prazo pela metade (de 10 para 5 anos), a execução fiscal deve ser extinta.
Do ponto de vista cível-fiscal, a Administração Pública não mais está autorizada a prosseguir com o curso do processo, ensejando o término da cobrança fiscal.
Na medida em que o crédito tributário, uma vez fulminado pela decadência/prescrição, impede que o Fisco prossiga na sua cobrança judicial, maior razão ainda é que o Estado, nessas situações, carece de legitimidade para perseguir criminalmente o agente.
Isso porque o prejuízo gerado pela sanção penal é muito mais gravoso (e extenso) para o cidadão do que a mera figuração no pólo passivo de uma execução fiscal.
Se o Estado autoriza a dispensa da própria cobrança do crédito fiscal que detém frente ao contribuinte motivada por sua própria inércia, da mesma forma deverá dispensar o prosseguimento da ação penal em casos onde os débitos que motivaram a denúncia criminal já estão decaídos ou então prescritos.
Tais hipóteses [prescrição e decadência do crédito previdenciário], cujo campo de incidência foi ampliado pela súmula nº 8, têm alcance imediato nas ações criminais cujas peças acusatórias versem sobre tais débitos.
Daí que o efeito de redução do prazo prescricional ou decadencial na seara previdenciária – promovido pela súmula vinculante n° 8 – também é aplicável no contexto penal tributário [tão logo flagrado].
Além disso, não se mostra razoável, quer do ponto de vista prático (finalidade da pena), quer sob o aspecto financeiro, a manutenção da ação penal – e muito menos ainda a efetivação da própria prisão do agente - em crimes de natureza tributária.
EXTINÇÃO DO PROCESSO CRIMINAL MOTIVADA PELA SÚMULA N° 8
Incidindo os efeitos da súmula nº 8 sobre o débito tributário que motive a denúncia penal, desaparece – e de imediato – a própria justa causa; eis que deixou de existir dano (ofensa) ao patrimônio da Previdência Social.
Isso porque, decretada a prescrição ou decadência do crédito fiscal, o Estado cessará sua cobrança, desaparecendo qualquer espécie de dano.
Não faz sentido algum punir determinado indivíduo quando verificado que sua conduta (ainda que em tese ilícita) não repercutiu no plano prático [fiscal].
Uma vez desaparecida a hipótese de ingresso de receita aos cofres públicos, eventual conduta que a impediu (sonegação, por exemplo) deixa também de existir, porquanto uma premissa permanece atrelada à outra.
Daí que, na espécie, não há que cogitar em dano ao Erário, o que afastaria a “conduta criminosa” do agente.
Faltaria, nesse caso, a própria condição objetiva de procedibilidade da ação penal, levando-a à sua extinção.
Assim, o campo de incidência do sumulado nº 8 do STF não se limita apenas às execuções fiscais em razão da prescrição ou decadência do crédito tributário previdenciário, servindo inclusive como causa de extinção dos processos penais.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira