Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Tramitam no Congresso o Projetos de LCs nºs. 646/1999 (do Senado) e 38/2007 (da Câmara de Deputados). Ambos instituem o Código dos Direitos dos Contribuintes. Esta lei já existe no México (2005), Itália (2000), Espanha (1998) e nos EUA (1996). Enquanto isto, o Brasil vive diversos impasses, porque não encontra a maneira de realizar uma reforma que consolide a importante posição que alcançou na economia global.
Ano : 2011
Autor : Prof. Édison Freitas de Siqueira
CÓDIGO DOS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES - SEM ELE SEQUER SABEMOS SOBRE O QUE RECLAMAR!
O governo e os políticos apresentaram várias propostas: Criação do Imposto Único; adoção do IVA; ICMS na origem; e até cogitou-se do retorno da CPMF. De tudo um pouco, mas nada de simplificação ou diminuição do peso da carga fiscal. É importante destacar, que no Brasil a grande maioria dos tributos são cobrados antes de circular a riqueza destinada ao consumo. As empresas são obrigadas a declarar e pagar impostos no momento da compra da matéria prima (ICMS, IPI, PIS, COFINS) ou no dia em que é emitida a fatura, desconsiderando a circunstância de que recebem o pagamento pela venda dos seus produtos ou serviços em 30, 60, 90 e até 120 dias após a transação ser realizada. INSS, FGTS, SESC, SESI, SENAC e SAT, muito pior, são cobrados muito antes, onerando a folha de pagamento.
Um trabalhador que realiza compras do mês no valor de R$ 1.000,00 paga R$ 16,50 de PIS (ao Governo Federal), R$ 76,00 de COFINS (ao Governo Federal), aproximadamente R$ 250,00 de IPI (ao Governo Federal), R$ 200,00 de II (ao Governo Federal), R$ 30,00 de IRPJ (ao Governo Federal), R$ 40,00 de CSLL (ao Governo Federal) e R$ 200,00 de ICMS (ao governo do Estado). Ou seja, sem considerar encargos sociais embutidos no custo dos citados produtos, dos R$ 1.000,00 gastos pelo trabalhador, R$ 812,50 (85%) são tributos.
A adoção de um Código dos Direitos dos Contribuintes - sem inovar ou criar direitos – por sua simples existência, permite aos envolvidos na relação tributária, conhecimento suficiente para que possam ajudar na construção de um Sistema Tributário racional e menos complexo.
Vale lembrar: quando foi criado o Código de Defesa do Consumidor, a indústria, o comércio e o setor de serviços, mudaram sensivelmente o ambiente de consumo, qualificando diretos e melhorando os produtos e serviços. Por esta razão, a criação de um Estatuto dos Direitos do Contribuinte, não produzirá efeitos diferentes. Cidadãos, empresas, políticos e o Governo - pela primeira vez - cientes de tudo que envolve a atividade fiscal, poderão criticar os problemas atuais, oportunizando, de forma transparente a realização de uma verdadeira reforma fiscal.
O “Custo Brasil” é consequência da complexidade de nossos tributos e é o maior obstáculo à competitividade dos produtos brasileiros. Produzir fora do Brasil é nitidamente mais eficiente e lucrativo. Entre taxas, emolumentos, impostos e contribuições, convivemos com mais de 85 tipos de tributos cobrados simultânea e cumulativamente (http://www.portaltributario.com.br/tributos.htm). Este é um contexto de elevada “insegurança jurídica”. O contribuinte brasileiro só com a contratação de advogados, contadores e auditores, é obrigado a desembolsar valores que muitas vezes são maiores que o próprio valor do imposto.
Basta imaginar as dificuldades de um contribuinte cuja atividade envolve a distribuição e produção de produtos para todo o território nacional. Neste caso, são necessárias diversas filiais, cada qual com um CNPJ. Em cada um dos 26 Estados mais o Distrito Federal é exigido ICMS (art. 155/CF) no transporte, na transferência e na venda, cada um de forma diferente. Existem, portanto 27 legislações e mais de 10 mil alíquotas de ICMS, cada qual sujeita a uma regra de crédito e débito. Sem citarmos os tributos municipais denominados IPTU e ISS, cuja quantidade de leis equivale ao número de cidades do Brasil (5.565 municípios).
Imagine explicar isto a empresários estrangeiros. Com certeza, o investidor verá que é mais seguro e vantajoso investir no México, na China, na Índia ou mesmo na Austrália, p. ex..
É necessário que o Estado saiba que arrecadar tributos é uma atividade objetiva, que não gere dúvidas. Caso contrário, o cenário natural justifica além da sonegação a judicialização destas incertezas por meio de milhões de demandas judiciais. Vamos apoiar a aprovação do Código dos Direitos do Contribuinte, pois sem ele, sequer entendemos sobre o que reclamar!
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira