Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
Por meio da Instrução Normativa MPS/SRP nº 14/2006, que alterou o disposto na Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/2005, restou estabelecido que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Previdenciária, ao constatar qualquer divergência entre o montante recolhido pelo contribuinte e o declarado em GFIP, poderá registrar este débito em documento denominado “Débito Confessado em GFIP” – DCG, que iniciará a cobrança automática da importância divergente, independente de notificação do sujeito passivo. O procedimento dispensa, portanto, toda a fase administrativa de constituição do crédito tributário, retirando do contribuinte a oportunidade de se manifestar quanto ao valor ou qualquer irregularidade constante dessa nova forma de registro da dívida fiscal. À Secretaria da Receita Previdenciária é facultado intimar o contribuinte a regularizar as divergências apuradas, indicando o prazo para tal. Acaso decorrido o prazo legal sem manifestação do interessado, o DCG será encaminhado à Procuradoria-Geral Federal (PGF), para fins de inscrição em Dívida Ativa e cobrança judicial, com a conseqüente constrição de bens do sujeito passivo para garantia do feito executivo, sem que seja oportunizado, até então, ao contribuinte manifestar-se quanto aos valores unilateralmente apurados como devidos. Consoante se infere do novo procedimento, eivada de inconstitucionalidades a Instrução Normativa MPS/SRP nº 14/2006, porquanto retira do sujeito passivo da exação direitos constitucionalmente assegurados a qualquer cidadão, como o da ampla defesa e do devido processo legal. O contribuinte somente poderá se manifestar quando já constritos seus bens, o que afronta de forma inequívoca o disposto no art. 5º, LIV, da Magna Carta, verbis: “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Ao referir-se que um direito tem fundamento na Constituição Federal, o que se está sendo afirmado é que vedada ao legislador ordinário a exclusão desse direito, seja a que pretexto for, e seja por que meio, direto ou indireto, porquanto a Carta Magna contém normas bastantes em si para a configuração daquele direito subjetivo. A legislação infraconstitucional não pode suprimir o processo administrativo, permitindo que o lançamento do tributo se faça unilateralmente, sem a participação do sujeito passivo da obrigação tributária, em evidente afronta ao direito do contribuinte ao devido acertamento tributário. O direito ao processo administrativo fiscal está assegurado pelo dispositivo que, expressamente, diz ser a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Inequívoco o direito do contribuinte de manifestar resistência formal à exação “independente do pagamento de taxas”, não faria qualquer sentido condicionar a apreciação da irresignação, pelo Estado, ao pagamento do tributo unilateralmente apurado ou contrição do patrimônio, já em sede de Embargos à Execução Fiscal. Ao ajuizamento do feito executivo fiscal não basta o lançamento ou auto-lançamento, se ostentando legítimo à propositura da demanda tão-somente o credor que possuir título executivo. Mais do que constituir a obrigação tributária ou vê-la constituída pelo contribuinte, o Fisco, para que possa provocar o Judiciário, há de constituir título executivo habilitado, fazendo-o mediante específico procedimento administrativo. Somente assim é que a obrigação tributária, antes exigível, passa a ser exeqüível, satisfazendo, assim, condição suficiente para o ajuizamento de Execução Fiscal. Acerca da matéria, James Marins menciona que a dívida ativa e a execução estão limitadas ao que foi aferido no procedimento administrativo que ampara o ato de lançamento. Consoante determinações do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, o lançamento será efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa quando, entre outros casos, for comprovada omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade da declaração realizada nos tributos cujo lançamento se dá por homologação. Zuudi Sakakihara, ao tecer comentários acerca do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, ensina que se o sujeito passivo descumprir a lei e não efetuar o pagamento do tributo no prazo assinalado, ou se o fizer com insuficiência, caberá à autoridade administrativa fazer o lançamento de ofício para constituir o crédito tributário, não só em relação ao montante do tributo não pago, como também relativo à penalidade pecuniária resultante da infração à lei. Ademais, o imediato encaminhamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte para inscrição em dívida ativa, sem anterior realização de ato de lançamento por autoridade competente, viola o teor do art. 142 do CTN, que determina: “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível” Conforme relatado, com o novo procedimento, que dispensa a fase administrativa, está a Autarquia Previdenciária delegando o poder de constituição do crédito tributário ao contribuinte, porquanto suprimiu o lançamento de ofício, por parte da autoridade competente, do montante atinente à divergência entre o valor declarado e o recolhido aos cofres públicos, bem como das penalidades pecuniárias decorrentes do pagamento insuficiente. MARINS, James: Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). Dialética. 3. ed. p.604. Dra. Ana Paula Loureiro Borges: OAB/RS nº 62.370 - Advogada Executiva I - Núcleo II da Édison Freitas de Siqueira S/S
Ano : 2007
Autor : Dra. Ana Paula Borges
Do direito constitucional ao procedimento administrativo
Destarte, diante das inúmeras violações à Carta Maior apontadas, evidente a absoluta inconstitucionalidade da Instrução Normativa em apreço, eis que inequívoco que o procedimento adotado pelo Ente Público, de inscrever em dívida ativa valores que não foram objeto de procedimento administrativo, fere frontalmente cláusulas pétreas da Constituição Federal.
SAKAKIHARA, Zuudi: Código Tributário Nacional Comentado. Revista dos Tribunais. 2. ed. p. 582.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira