Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Devemos destacar a brilhante decisão do juiz federal da 3ª Vara de Presidente Prudente, Sócrates Hopka, que modificou seu entendimento que indeferiu a liminar, concedendo a segurança ao mandamus impetrado, visando a não inclusão do ICMS na base cálculo da COFINS e do PIS.
Ano : 2010
Autor : Dra Fernanda Vianna Duarte
Decisão reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS
Nos termos da decisão o nobre julgador reconhece a incidência das sumulas 68 e 94 do STJ, que prescrevem: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.” e “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.”, contudo reconhece a modificação desse entendimento pelo Supremo Tribunal Federal.
Observa-se que no Recurso Extraordinário nº 240.785 contesta-se a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo, conforme previsto pelo art. 2º, parágrafo único, da Lei 70/91. Nesse sentido, o ministro Marco Aurélio deu voto favorável ao provimento do recurso interposto pelo contribuinte, por entender que houve violação ao artigo 195, I da Constituição Federal, sob o fundamento de que a base de cálculo somente deve incidir sobre a soma de valores obtidos nas operações, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Hoje este recurso aguarda decisão final no STF, estando com seis votos a favor dos contribuintes e 1 voto contra.
O Ministro-Relator, MARCO AURÉLIO, em seu voto, assentou que “não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”, sob o seguinte fundamento:
“Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.” (in Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG. Min. Marco Aurélio – Relator).
Dessa forma, o ICMS não pode ser considerado acréscimo de patrimônio do contribuinte, bem como não pode compor a base de cálculo de uma contribuição. Nesse sentido, prevalece a Constituição Federal acerca do entendimento de que tal contribuição deverá incidir unicamente sobre o faturamento ou receita das empresas.
Importante transcrevemos o art. 195, inciso I, da Constituição Federal:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou faturamento;”
Faturamento no sentido técnico-jurídico decorre de um negócio jurídico, ou seja, de uma operação, em que valores ingressarão na receita das empresas que vendem mercadorias ou prestam de serviços. Não cabendo assim, a inclusão do ICMS na base de cálculos das contribuições de PIS e COFINS.
Numa lógica contrária, que admita a inclusão do ICMS nesta situação, ocasionaria o absurdo de se considerar o imposto como faturamento.
O ICMS nunca representou faturamento e sim representa uma receita do Estado, ou seja, uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa.
Nesse ínterim, destacamos trecho da decisão ora comentada, que descreve com sabedoria as razões do julgador:
“É importante frisar que a ciência jurídica é construída, ou ao menos deve ser, por meio de princípios e regras, entrelaçados, conferem lógica ao sistema. Admitir que um ente da federação crie tributo, cuja a base de cálculo é composta por outro tributo, criado por ente federado diverso, ou por ele mesmo, pouco importa, fere o sentimento natural, é lógico, de que os tributos devam incidir sobre ações dos contribuintes que exprimam movimentação de bens ou de serviços, ou aquisição/manutenção de bens/riquezas.”
Visto a clareza do julgador que reconhece a ilegalidade aplicada pelo ente federando, argumenta ainda que apesar de não constar a proibição legal de incidência do um tributo sobre o outro, afirma que tal fenômeno não tem amparo lógico e que as hipóteses de incidência são, em sua maioria, pretexto originados pelo Estado para que legitimamente, arrecade recursos para realização de seus fins.
Por fim, essas premissas nortearam a decisão do juiz no que tange que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira