Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Fez-se luz, finalmente, para resolver-se de uma vez por todas o problema crônico do calote judicial público, a negação continuada da cidadania pelo Estado na forma dos precatórios não pagos. Essa luz acendeu-se por ocasião do Encontro Nacional do Judiciário sobre Precatórios, realizado em setembro passado, onde representantes de todos os tribunais do país discutiram os efeitos da Emenda Constitucional nº 62, de 2009, resultado final da conhecida PEC do Calote.
Ano : 2010
Autor : Presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, e do presidente da Comissão Especial de Defesa dos Credores Públicos da entidade, Flávio Brando
Luz no fim do túnel para os precatórios
O encontro, sob a batuta do ministro Ives Gandra Martins Filho, serviu também para tornar visíveis os números bilionários da irresponsabilidade fiscal de governadores e prefeitos, confortáveis há décadas com a renovação de moratórias sucessivas, cada um deixando o problema para o sucessor, e este para o seguinte, sine fine (do latim, sem fim). O número oficial declarado do calote é de R$ 87 bilhões, mas estima-se algo bem acima de R$ 100 bilhões!
O fato é que não existem números disponíveis para as dívidas em gestação atualmente, nem mesmo contabilização, provisões ou reservas para pagamento seja do passado, presente ou futuro. Em suma: nenhuma governança. O pagamento dos precatórios sempre foi uma questão difícil, uma vez que o Estado não é um devedor comum. No entanto, como se vê, o quadro nunca apresentou tamanha dramaticidade quanto o registrado hoje.
O número oficial do calote é de R$ 87 bilhões, mas estima-se mais de R$ 100 bilhões
Esta dura realidade tocou profundamente as lideranças do Judiciário, que ao fim do encontro proclamaram solenemente que o fim da tolerância às moratórias está próximo. Vale dizer, mesmo sob a vigência da Emenda, elas não serão mais permitidas. Basta. Estados e prefeituras terão de acertar suas contabilidades, pagar suas contas e acabar com o calote como ferramenta de gestão financeira.
Vale lembrar que a OAB e outras instituições da sociedade civil ingressaram com várias ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando a Emenda nº 62. Inserindo-as em pauta, o Judiciário assumirá, sem dúvida, uma posição pró-ativa no processo de diagnóstico e solução do problema. Há sinais claros de inquietação, aqui e ali. Em São Paulo, por exemplo, o Tribunal de Justiça notificou as prefeituras da capital, Guarujá e Santo André, dentre outras, que os depósitos mínimos permitidos pela EC nº 62 são insuficientes para a redução gradual e segura do estoque de dívida. Ou seja: tais depósitos deverão ser aumentados, imediatamente.
Vitoriosas essas ADIs, o que acontecerá? Nada dramático. Especialistas em finanças públicas desenvolveram algumas opções práticas, realistas e objetivas, sendo digna de nota, por exemplo, a reestruturação de todas as dívidas judiciais públicas (estaduais e municipais), necessariamente com o aval da União ou emissão de papéis federais em substituição. É possível também consolidar a compensação tributária de dívida ativa com precatórios, como já o fez o Estado do Rio de Janeiro.
Outra opção é aceitar o precatório como moeda para financiamentos da casa própria (programa Minha Casa, Minha Vida); materiais de construção (como já adotado em Mato Grosso); cotas de fundos de infraestrutura, inclusive para Copa do Mundo, Olimpíadas, aterros sanitários, concessões de rodovias, portos e aeroportos; fundos imobiliários e aquisição de imóveis públicos; contribuição para aposentadoria de servidores públicos; e créditos subsidiados do BNDES e outras instituições oficiais.
O problema do financiamento da dívida é, na realidade, dos devedores, e não dos credores. Cada um que saia a campo para escolher seus caminhos, dentro de seu perfil de receitas e dívida. O certo é que os mecanismos de utilização dos precatórios (sempre voluntariamente para os credores) diminuirão gradativamente o estoque de dívidas, trazendo consigo segurança jurídica para investimentos, além do efeito colateral de enviar para o arquivo morto milhões de processos.
Enfim, o resgate do prestígio do Judiciário e a exigência de comportamento ético para governantes, com sanções conhecidas e praticadas, podem ser cruciais para uma mudança no Brasil com relação às dividas públicas. A Justiça faz parte da cesta básica da cidadania, como saúde, transporte, educação, segurança e outros bens constitucionais, e a melhor maneira de acabar com os precatórios no futuro será exigir o cumprimento das leis, contratos e ordens judiciais.
Estamos a um passo dessa transformação histórica".
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira