Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Primeiramente, devemos trazer o contexto do que determina o art. 10 da Lei 11.941/09, alterado pela Lei nº 12.024/09, transcrito abaixo:
Ano : 2010
Autor : Dra. Fernanda Vianna Duarte
A Portaria Conjunta nº 10/09 altera o entendimento instituído pela Lei do REFIS acerca da aplicabilidade do art. 10
Art. 10. Os depósitos existentes vinculados aos débitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta Lei serão automaticamente convertidos em renda da União, após aplicação das reduções para pagamento a vista ou parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 12.024, de 27 de agosto de 2009)
Parágrafo único. Na hipótese em que o valor depositado exceda o valor do débito após a consolidação de que trata esta Lei, o saldo remanescente será levantado pelo sujeito passivo.
O artigo não deixa dúvidas, acerca da sua sistemática, diante da existência de depósitos judicial, o contribuinte que aderir ao parcelamento, necessariamente estará obrigado a desistir da ação, ficando os valores consignados disponíveis para Fazenda Nacional.
Conforme preceitua a legislação vigente, se faz necessário que sejam aplicados os benefícios dispostos na lei da anista sob a forma de pagamento a vista. Nos casos que o valor consolidado seja inferior ao depositado, poderá o contribuinte realizar o levantamento do seu saldo remanescente.
Visando regular o disposto na legislação federal foi editada a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22 de julho de 2009, regulou que:
Art. 32. No caso dos débitos que forem pagos à vista ou parcelados nos termos dos arts. 1º e 4º estarem garantidos por depósito administrativo ou judicial, a dívida será consolidada com as reduções previstas nesta Portaria e, após a consolidação, o depósito será convertido em renda da União ou transformado em pagamento definitivo, conforme o caso.
Parágrafo único. Na hipótese em que o valor depositado exceder o valor total dos débitos a serem pagos ou parcelados, o sujeito passivo poderá requerer o levantamento do saldo remanescente.
Observa-se que tal artigo assentiu com o disposto no art. 10 da Lei 11.941/09, contudo não por muito tempo, visto que a Procuradoria da Fazenda Nacional juntamente com a Receita cria nova regulamentação, a Portaria Conjunta nº 10/09, alterando drasticamente esse entendimento.
Nesse ínterim, dispõe a Portaria Conjunta nº 10 no seu artigo 32, in verbis:
Art. 32. No caso dos débitos a serem pagos ou parcelados estarem vinculados a depósito administrativo ou judicial, a conversão em renda ou transformação em pagamento definitivo observará o disposto neste artigo. (Redação dada pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 10, de 5 de novembro de 2009)
§ 1º Os percentuais de redução previstos nesta Portaria serão aplicados sobre o valor do débito atualizado à época do depósito e somente incidirão sobre o valor das multas de mora e de ofício, das multas isoladas, dos juros de mora e do encargo legal efetivamente depositados.
§ 2º A conversão em renda ou transformação em pagamento definitivo dos valores depositados somente ocorrerá após a aplicação dos percentuais de redução.
Trata-se de ato infralegal que altera o objetivo da legislação federal vigente, portando não merece ser acolhido, considerando que as conseqüências desse dispositivo não traduz expressamente a sistemática instituída pela Lei 11.941/09, no seu art.10.
A legislação federal tem sua aplicabilidade de forma simples e evidente, manifesta-se no sentido de que ao débito aplica-se as reduções da anistia, por conseguinte institui o direito do contribuinte de levantar o excedente deste cotejo.
Para visualizarmos de forma prática os prejuizos diante da aplicação Portaria Conjunta PGFN/RFB nº10/09, destacarmos o exemplo citado pelo autor Alessandro Mendes Cardoso:
“Dois contribuintes deixaram de recolher R$1.000,00, referente ao mesmo tributo e data de vencimento. Ocorre que, o contribuinte 1 na data do vencimento depositou judicialmente o valor apurado. Já o contribuinte 2 deixou de recolher o valor em aberto, tendo sido autuado e estando o crédito tributário suspenso por força de recurso administrativo. Para este contribuinte, o valor atualizado do débito suspenso é de R$1650,00 (R$1000,00 de principal, R$200,00 de multa e R$450,00 de juros). Aplicando-se as reduções para pagamento a vista, o contribuinte 2 recolheu na anistia o valor de R$1202,50 (R$1000,00 de principal e R$202,50 referente a 45% dos juros). O contribuinte 1 por sua vez desiste da ação judicial e utiliza-se do deposito para a quitação do débito. O saldo do deposito é de R$1500,00. Como o consolidado do seu débito, nos termos da anistia é também de R$1202,50 este valor seria convertido em renda para extinção da dívida, como levantamento do excedente de R$297,50. Contudo, pela aplicação da regulamentação instituída pelas autoridades tributárias federais, o saldo de R$1500,00 deverá ser convertido em renda. Ou seja, a anistia fica sem aplicabilidade.”
Conforme visualizamos a situação hipotetica trazida pelo autor referido, o art. 10 da Lei 11.941/09 deixa de ter aplicabilidade diante da regulamentação infralegal da entidade Fazendária e da Procuradoria da Fazenda Nacional, violando de forma clara o Princípio da Isonomia, basilar para relações tributárias.
O Principio da Isonomia esta assentado na ideia de que todos contribuintes devem ter o mesmo tratamento perante o Fisco, previsto no art. 5, II da Constituição Federal/88. O autor Kiyoshi Harada traz o seguinte conceito sobre o referido principio:
“Este principio tributário veda tratamento juridico diferenciado de pessoas sob os mesmos pressupostos de fato; impede discriminações tributárias, privilegiando ou favorecendo determinadas pessoas físicas ou jurídicas.”
Com base no exposto, observa-se que a disposição normativa instituída pela Procuradoria da Fazenda Nacional e pela Receita Federal contraria a intenção da Legislação Federal da Lei 11.941/09, disposta no art. 10 da Lei 11941/09, determinando que o contribuinte na hipótese de ter depositado apenas o valor principal, não tenha direito as reduções previstas na modalidade de pagamento à vista.
Por fim, torna-se evidente a inaplicabilidade da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº10/09, considerando que nenhum ente tributário pode editar normas que alteram a vontade do legislador federal e ainda concedendo tratamento diferenciado aos contribuintes englobados pela legislação da anistia.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira