Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Para compreender a lógica da operação de capitalização da Petrobrás, é necessário entender que o controle deste bilionário Grupo Petrolífero, independentemente da sua atual participação acionária, sempre foi exercido pela União Federal. Isto acontece porque a União pertence a um bloco de acionistas cujos diretores, todos eles, são nomeados pelo Presidente e Ministros da República Federativa do Brasil. Hoje, este bloco de acionistas, denominado “majoritário”, controla mais de 51% do total das ações da companhia. Este grupo é formado, entre outros, (1) pela União; (2) pelos maiores Fundos de Previdência “privados” da América Latina (entre eles, Previ, Petros e Funcef), (3) pelo Banco do Brasil, (4) pela Caixa Econômica Federal, (5) BNDES e pelo (6) BNDESPAR, todas empresas privadas controladas pela União.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
Petrobras – To be, or not to be?
Portanto, para capitalizar ou consolidar maior poder dentro da Petrobrás, não é necessário que a União Federal gaste um centavo sequer, porque mesmo os 38,6% das ações pertencentes aos investidores que compraram seus papéis na Bolsa de Valores de New York são a absoluta minoria, como é o caso das ações compradas com recursos do FGTS na BOVESPA (2,1%).
Em uma Sociedade Anônima manda quem detém - de forma direta ou indireta - mais de 50% do total das ações. No caso da Petrobrás, os sócios controladores sequer temem a própria CVM, órgão público cuja função é fiscalizar o mercado e a atividade das sociedades anônimas. Isso acontece porque as mesmas “autoridades” que escolhem os diretores da Petrobrás são as que escolhem os da CVM. Ou seja: fiscais escolhidos pelo próprio fiscalizado!
Configurado este quadro de poder e impunidade dentro da Petrobrás, não se justifica que a União Federal repasse à Petrobrás R$ 74.808 bilhões do dinheiro que receberia sobre a extração do petróleo do pré-sal, em troca de ações que não necessita ter para mandar na própria empresa.
Com certeza, ao invés de ser dado a tão rica empresa, este montante melhor seria aproveitado se aplicado em saúde, educação, segurança, estradas, aeroportos, esgotos e distribuição de energia ou, simplesmente, para ajudar Estados e Municípios que não conseguem, com recursos próprios, atender às necessidades regionais.
Por outro lado, se este dinheiro não for dado à Petrobrás, mas mantido nos cofres públicos, sua utilização será detalhadamente discutida dentro do orçamento geral da União, com participação e fiscalização de todos os senadores e deputados dos Estados.
Contudo, mantida a transferência dos recursos públicos à Petrobrás, este dinheiro será gasto pela empresa de acordo com a exclusiva vontade de 04 ou 05 diretores, os quais sequer se submetem a voto de discordância, pois os demais sócios são permanente minoria. Isso torna possível que estes mesmos diretores decidam gastar centenas de milhões de dólares em publicidade e assessoria de imprensa, ao invés de investir em escolas e saúde, p. ex.
Quer dizer: esta “dinheirama” que não tem fim, ao invés de ajudar a todos os brasileiros, “na realidade” será utilizada para viabilizar uma “forma disfarçada” de reestatização, quanto a uma empresa que já é controlada pela União.
Qualquer analista ou investidor do mercado sabe que a Petrobrás não necessita dos favores da União ou do dinheiro do sofrido povo brasileiro para conseguir os recursos necessários à viabilização, na escala e velocidade necessárias, dos investimentos indispensáveis à prospecção do petróleo do Pré-sal.
A Petrobrás possui envergadura e negócios mais do que suficientes para ela própria, necessitando somente do aval da União, emitir debêntures e, rapidamente, vê-las serem compradas nas bolsas de valores do Brasil e do exterior, obtendo, assim, os recursos que necessita. Esta solução, inclusive, é uma operação prevista na Lei das Sociedades Anônimas, já tendo sido utilizada, com pleno êxito, por outras empresas brasileiras de menor porte.
A emissão de debêntures perpétuas – sem vencimento -, ou a emissão de debêntures comuns, conversíveis ou não em ações, consolidaria uma operação muito mais transparente e, com certeza, seria melhor vista por aqueles que não veem com bons olhos a interferência política em empresas de capital aberto.
Contudo, sem qualquer oposição, todos calam frente à “engenhosa operação”, em que pese seu objetivo óbvio seja retirar dos olhos da fiscalização recursos públicos de um pais em desenvolvimento e, ainda, prejudicar os acionistas minoritários.
A capitalização da Petrobrás ocorre exatamente às vésperas de uma eleição. Por esta razão, deveríamos buscar resposta para a seguinte pergunta: - Cidadãos brasileiros, vocês querem que o Governo brasileiro invista R$ 74.808 bilhões de reais na melhoria de sua qualidade de vida? Ou preferem abrir mão destes bilionários recursos para reestatizar a Petrobrás e permitir que os políticos possam mandar mais – com menos acionistas intrometidos - naquilo que já mandam hoje?
"To be, or not to be", ... nosso dilema, há muito tem sido nossa ruína!
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira