Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Sempre que se usa a expressão "Custo Brasil", a maior parte das pessoas pensa no valor dos nossos impostos ou na enorme quantidade de tributos simultaneamente cobrados de todas as empresas em atividade no Brasil. Este é um dos maiores obstáculos à competitividade dos produtos brasileiros quando comparados aos produzidos no resto do mundo. Nosso sistema tributário onera demasiadamente a atividade produtiva, exatamente porque é complexo e tem por base a cobrança de muitos tributos, fator que, ao final, torna a administração e compreensão da quantidade de impostos mais preocupante do que o próprio valor cobrado.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
Dicas para pagar IR - Um jogo chamado ´Custo Brasil´!
Assim, sem outra alternativa, todas as empresas são obrigadas a contratar advogados, contadores, auditores, analistas e até avaliadores para, razoavelmente, poder pagar os impostos devidos.
Vejamos o exemplo do IR - Imposto de Renda para a pessoa jurídica, um entre os 85 tributos cobrados no Brasil (http://www.portaltributario.com.br/tributos.htm). Pagar IR envolve cálculos e considerações extremamente complexos, impossíveis de serem realizados por um único profissional, muito menos pelo próprio empresário/executivo.
É necessária a assistência de diversos profissionais e dezenas de horas de trabalho. A forma como deve ser declarado o IR e o regime de apuração adotado devem ser avaliados mensalmente, sob pena de, assim não fazendo, perder ou deixar de gozar as vantagens legais, além de, bem possivelmente, se ver envolvido em atos que podem ser considerados crimes pela Receita Federal, quando não provocarem pesadíssimas multas, as quais iniciam em 20% e podem chegar a absurdos 200%.
Administração fiscal, arrisco-me a dizer, é quase um “jogo” de xadrez.
Quatro são as situações para a Pessoa Jurídica pagar o IR: “lucro presumido”; “lucro real”; “simples nacional” e modalidade “inativa”. Se mal escolhido o regime de arrecadação dentre as citadas hipóteses, xeque-mate: perde-se muito sob diversas formas.
Vejamos o “lance” do leasing, que envolve uma importante jogada. Sendo uma modalidade de aluguel, por meio do qual é possível a aquisição do maquinário ou veículo alugado no final do contrato, é preciso saber que nem todo leasing é dedutível da base de cálculo do Imposto de Renda como despesa. Para ser dedutível, “acredite”, a Receita Federal exige que esta qualidade esteja expressa no contrato. Caso haja dedução sem observar este requisito, o empresário, seu contador, gerentes ou diretores podem ser acusados de crime de sonegação e até por formação de quadrilha. Igual ao leasing, são os tais prejuízos acumulados. Ao incorporar-se uma empresa que possua prejuízos acumulados e/ou base negativa de CSLL, antes de apropriá-los na contabilidade da empresa incorporante para dela abater o custo do IR, é necessário comunicar à Receita, senão qualquer fiscal pode entornar a apropriação “legal” e, ainda, aplicar multa de 75% a 150%.
Outra “pegadinha” diz respeito às empresas que optam por manter o regime de arrecadação a partir do Lucro Real. Neste caso, é indispensável o exame do valor do patrimônio, pois em algumas situações, quando há prejuízos a compensar ou despesas de depreciação que possam reduzi-lo, o valor do imposto a ser pago será menor.
O IR pode variar ano a ano, dependendo do volume do faturamento e/ou das despesas mensais. Por esta razão, a opção pelo regime extraordinário do Lucro Presumido deve ser avaliada permanentemente, pois, eventualmente, pode ser mais vantajoso migrar para o regime de Lucro Real e, assim, alternativamente, entre um e outro regime.
Absurdamente, todo o sistema é defendido pela Receita Federal como um facilitador para o contribuinte, enquanto, na verdade, mais parece um “jogo de cassino”, onde até a sorte é importante.
As empresas que optaram pelo Simples também precisam estar atentas, pois nada é "simples assim"! A tabela para os serviços do Simples pode ser menos interessante do que a de recolhimento a partir do Lucro Presumido. Dependendo da decisão, “bingo”! O imposto fica mais ou menos oneroso. No caso dos exportadores, a exclusão do PIS, IPI e COFINS da base de cálculo deve ser feita mensalmente, senão ocorre a exclusão de regime.
Por estas e por outras razões, definir "Custo Brasil" diz respeito ao valor e horas de trabalhos gastos pelas empresas para compreender, razoavelmente, a complexa e pouco inteligente legislação tributária que, na prática, mais parece um jogo no qual todos perdem em desenvolvimento, geração de empregos e aumento da arrecadação.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira