Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Ano : 2007
Autor : Dra. Carolina Salanti Ferrari
Lei Kandir – Disputa entre União Federal e Estados
Efetividade
A Lei Kandir, Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp87.htm),
foi criada para desonerar da incidência do ICMS as exportações de
produtos primários e semimanufaturados, incluindo aí mercadorias usadas
para fabricar produtos para exportação.
Prevê em seu texto original que a União repasse recursos
complementares aos Estados para ressarci-los, em parte, da perda de
receita causada pela desoneração, e, previa originalmente, o valor a
ser repassado aos Estados, mas em 2002 uma alteração na legislação
deixou o valor em aberto, para ser negociado todos os anos entre os
Estados e a União.
Acontece que o referido repasse não tem acontecido já que alega
a União Federal que a lei não traz obrigatoriedade de repasse de
recursos, só em caso de perda de arrecadação. Entende que o aumento de
arrecadação proporcionado pelo incremento na atividade em geral devido
às exportações já compensaria a devolução do ICMS.
Além disso, afirma a União, que há problema de orçamento neste
momento com discussão de medidas provisórias, o que impede a liberação
dos valores pleiteados pelos Estados.
Em função disso, discutiram no ano passado e persistem em
discussão esse ano, União Federal e Estados, sobre a retenção das
verbas que já estavam previstas no Orçamento deste ano, e com as quais
os Estados contam.
Pleiteiam os Estados a inclusão de um valor fixo de repasse no
Orçamento da União, pois não podem e não conseguem arcar sozinhos com a
devolução do ICMS
Um exemplo do descumprimento da Lei pela União Federal, são os
créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
dos exportadores catarinenses, que garantidos pela Lei Kandir, somavam
no final de 2006 R$ 800 milhões, e isso significa mais que o orçamento
mensal do governo de Santa Catarina. O calote do governo federal, que
tem repassado recursos de apenas R$ 3,5 milhões por mês ao Governo de
Santa Catarina, vem arrombando as contas daquele Estado, pólo de
importantes empresas exportadoras.
O governo estadual catarinense disponibilizou mais de R$ 30
milhões do próprio caixa no ano de 2006 para cumprimento da Lei. Pode
parecer pouco perto do montante devido, mas, com este montante, daria
para construir um novo hospital no Estado. Para se ter uma idéia, com
os R$ 800 milhões seria possível executar integralmente oito vezes o
programa de pavimentação em todo o Estado, segundo dados fornecidos
pelas Secretarias estaduais.
Como a cada ano que passa, as
exportações catarinenses aumentam, a tendência, conforme explica o
diretor do Tesouro de SC, é de que esta dívida se multiplique, uma vez
que o governo federal sequer tem contemplado a Lei Kandir no Orçamento
Geral da União.
Nesta mesma situação, encontra-se o Estado do Rio grande do
Norte, que desde a implantação da Lei, acumula cerca de R$ 145 milhões
em perdas do ICMS. Conforme informações da Secretaria da Fazenda
daquele Estado, o Governo Federal repassou apenas R$ 38,4 milhões, os
quais foram utilizados ao longo dos anos em que chegaram ao Estado: o
primeiro repasse foi em 1996 (R$ 2,2 milhões), depois somente em 2000
(R$ 7 milhões) e nos três anos seguintes (R$ 9,7 milhões, R$ 10,7
milhões e R$ 8,7 milhões).
Neste mesmo passo, apenas no em 2006, o prejuízo do Estado do
Rio Grande do Sul e dos municípios exportadores do Rio Grande foi de R$
1,221 bilhão. Deste saldo, o RS deixou de receber R$ 760 milhões
correspondentes ao fundo de compensação e R$ 156 milhões de IPI
Exportação. Já os municípios perderam R$ R$ 253 milhões e R$ 52 milhões
nas duas formas de ressarcimento.
Esses recursos fazem falta nos Estados para os serviços
essenciais das áreas de educação, saúde e segurança, para a
infra-estrutura, para a conservação das estradas, para as obras
públicas que precisam ser realizadas, para as despesas de pessoal que
precisam ser custeadas e são limitadas por um percentual da receita
corrente líquida. Se a receita corrente líquida do Estado tivesse sido
aumentada com esses valores (dos prejuízos apurados), concursos
públicos poderiam ser realizados para prestação dos serviços essenciais
aos cidadãos, e haveria suficiente sobra de recursos para investimentos.
Entretanto, o problema maior é que a falta de repasses do
governo federal para os créditos de ICMS dos exportadores provoca a
descapitalização das empresas. Obrigados a procurar por instituições
financeiras para garantir o capital de giro, os empresários arcam com
os maiores juros do mercado.
A situação é grave em muitos setores exportadores dos Estados,
porque além dos créditos de ICMS, existem também os créditos federais
de PIS, Cofins e Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Todos
em situação de insolvência.
Como as companhias não incluem no preço final de seus produtos
este valor dos créditos recebíveis, o não repasse ocasiona uma
preocupante descapitalização, porque a alternativa é buscar
financiamentos de curto prazo, justamente o dinheiro mais caro do
mercado. A obtenção destes recursos, muitas vezes, passa pela
necessidade de dar em garantia bens das indústrias. A falta de repasses
do governo federal para os créditos de ICMS dos exportadores provoca a
descapitalização das empresas. Obrigando-os a procurar por instituições
financeiras para garantir o capital de giro, os empresários arcam com
os maiores juros do mercado.
Alternativa
A pirâmide de concentração de recursos está invertida, conforme
informam diversos economistas, porque Brasília concentra cada vez mais
o dinheiro público, na ordem de 65%, enquanto os estados ficam com 23%
e os municípios, com somente 12%.
Alguns Estados encontraram alternativas, mas elas já não são
mais suficientes para tapar o buraco que Lei Kandir vem provocando nos
cofres públicos. Através de Parcerias, surgiu a idéia de trocar por
débitos com o governo milhões em créditos de ICMS.
Outra vez citando como exemplo o Estado de SC, segundo notícia
publicada em 27/02/2007 no Diário Catarinense, cerca de 1,4 mil
empresas deste Estado terão solucionada parte da polêmica que envolve
os créditos a elas devidos conforme os termos da Lei Kandir. A medida
provisória editada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, na
sexta-feira, garante o repasse de R$ 975 milhões aos estados e
municípios, dos quais 4,9% virão para SC, cerca de R$ 47,9 milhões.
A dose é considerada homeopática pelo setor produtivo, já que,
segundo a Secretaria da Fazenda/SC (Sef), a dívida da União com os
exportadores catarinenses ultrapassa R$ 600 milhões. A quantia que será
remetida ao Estado agora - a primeira parcela cai no dia 28; a segunda,
em 30 de março - é superior ao total repassado em 2006, que foi de R$
43 milhões.
Entretanto, esta e outras dificuldades, como a apreciação do
real frente ao dólar, estão ofuscando a prosperidade dos negócios
externos dos. O ano de 2007 começou em baixa, revelou, neste mês, a
FIESC (Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina). Em 2006,
o crescimento foi de 7%, ante os 15% e os 30% dos dois anos anteriores
e subseqüentes.
O ideal é que sejam criados mecanismos automáticos de repasse
dos créditos. Em reunião recente com os governadores dos estados do MS,
SC, PR e RS, que integram o Codesul - bloco formado por Rio Grande do
Sul, Santa Catarina, Paraná e Mato Grosso do Sul, os presidentes da
FIESC, da FIEP e da FIERGS apresentaram reivindicações neste sentido.
Atualmente
Além do exposto, a Câmara dos Deputados aprovou, por 339 votos a
um, o projeto de lei complementar que adia de janeiro de 2007 para
janeiro de 2011 a criação de novas isenções fiscais previstas na Lei
Kandir. O projeto, do senador Rodolpho Tourinho (PFL-BA), segue agora
para assinatura do presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
A partir de janeiro, os exportadores também poderiam abater do
imposto a compra de produtos para consumo próprio, energia elétrica e
telecomunicações.
Contudo, a isenção foi adiada porque iria aumentar a perda de arrecadação dos governos estaduais.
Conclusão
Portanto, os créditos da Lei Kandir que deveriam beneficiar
todas as empresas exportadoras contribuintes, capazes de gerar novos
empregos e colaborar para o desenvolvimento dos Estados e da nação em
geral, acabou por apenas ocasionar mais uma vez uma falsa idéia de
melhoramento e uma flagrante ilusão de progresso, podendo causar uma
migração constante das empresas de um Estado para o outro buscando
atingir os benefícios prometidos.
Fontes: Diário Catarinense
Jornal Zero Horas
www.planalto.gov.br
www.agenciabrasil.gov.br
www.estado.rs.gov.br
www.aenoticias.pr.gov.br
Carolina Salanti Ferrari
OAB/RS 59.077
Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela UNIRITTER
Porto Alegre, 01 de março de 2007.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira