Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Os incentivos fiscais fazem parte do conjunto de políticas econômicas. O objetivo é o aporte de capitais a uma determinada
Ano : 2010
Autor : Sr. Raul Alves Cortepasse*
Incentivos Fiscais e a competitividade das empresas
área ou segmento, através da cobrança de menos tributos ou da
sua não cobrança, de forma temporária ou permanente, visando
ao desenvolvimento econômico de uma determinada área, de
um determinado segmento, ou, ainda, de um estado ou país.
Ao longo dos últimos 25 anos, o crescimento do PIB no Brasil
foi, em média, de 2,7% ao ano, enquanto em países como China,
Coreia e Taiwan, o crescimento no mesmo período foi de 10%,
em média.
O que estes países têm de diferente do Brasil? Quase tudo:
economia, cultura, valores, mão de obra barata, regimes políticos
próprios de estados altamente centralizadores e ditatoriais,
programas de investimentos em inovação tecnológica de longo
prazo etc. Naturalmente que o Brasil não pode se igualar
em algumas dessas variáveis.
Entretanto, no quesito de programas de inovação, importou
o modelo utilizado com muito sucesso pelos países emergentes,
que apresentam altas taxas de crescimento econômico de
forma sustentável.
A finalidade deste incentivo fiscal é o estímulo à pesquisa
e à inovação tecnológica, indispensáveis à construção do
projeto de desenvolvimento brasileiro, conforme estabelecido
no atual plano de metas do governo federal, divulgado em
maio de 2009.
Em 1993, aconteceu a primeira tentativa do Brasil em estabelecer uma política pública de fomento à inovação tecnológica, através do
Programa de Desenvolvimento Tecnológico Industrial - PDTI
- Lei 8661/93, como forma de promover a inovação de produtos
e processos nas empresas, objetivando sustentar o crescimento
industrial e social, bem como diminuir as desigualdades sociais.
A primeira tentativa nesse sentido não alcançou as metas
esperadas. Por algumas exigências da Lei 8.661/93, a
saber: os projetos de inovação precisavam ser apresentados
previamente ao Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT),
para sua homologação; o MCT precisava publicar no Diário
Oficial da União a relação dos projetos aprovados pelos comit
ês; Incentivo da Lei da Inovação concorria com o Programa
de Alimentação do Trabalhador e os dois em conjunto não poderiam
exceder a 4% (quatro porcento) do Imposto de Rendadevido.
Pelas razões acima, de 1993 a 2005, raríssimas foram as
empresas que seutilizaram deste Incentivo Fiscal.
Em 21 de novembro de 2005, foi promulgada a Lei 11.196/05, conhecida como Lei do Bem, regulamentada pelo Decreto
5.798/06.
A Lei 11.196/05 introduziu significativas alterações na Lei 8.661/93,
no sentido de tornar este mecanismo de fomento à inovação, mais prático, descomplicado e factível de habilitação pelas empresas em
geral. Principais mudanças: a lei passa a contemplar, além da
atividade industrial, também empresas dos ramos de serviços
(transportes, instituições bancárias, informática, comunicações,
software); os projetos de inovação não são apresentados antes
da utilização do incentivo. Esse incentivo não concorre com nenhum
outro incentivo. O limite que antes era de 4% do Imposto de Renda, agora é o próprio imposto devido.
Segundo o último censo do IBGE, existem no Brasil 2,9 milhões de empresas ativas, sendo que destas, um milhão são empresas com funcionários. Considerando que no Brasil somente 8 % das empresas são tributadas pelo Lucro Real, que é o pré-requisito básico para que a empresa se utilize deste incentivo, temos 8 % de 1 milhão = 80 mil
empresas. Portanto, menos de 1 % das empresas (552 / 80 000)
com potencial se utilizam deste benefício, principalmente pelo
desconhecimento da nova regulamentação da Lei da Inovação,
que como vimos anteriormente, está bem simplificado em sua
operacionalização, se compararmos com a lei anterior.
* Contador, administrador, MBA em Contabilidade e MBA em
Direito Tributário Empresarial. Publicação autorizada pelo autor.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira