Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
O Congresso Nacional, utilizando o mesmo argumento de urgência que justificou para o atendimento de requisito constitucional da edição da MP 449 convertida na Lei nº 11.941 de 27/05/2009, que instituiu a Transação Tributária intitulada Refis da Crise, aprovou a lei que cria o Refis da Crise II – “O Retorno”, que foi promulgada no dia 11 de junho após sanção presidencial.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
Refis da Crise II – “O Retorno”: a tranquilidade não está ao seu alcance
Esta nova moratória, também resultado da conversão de uma MP, a de n. 472/09, é instituída antes mesmo de ser consolidado o primeiro Refis da Crise, demonstrando a forma açodada e irresponsável que são tratadas as questões de natureza fiscal na política brasileira.
O Refis da Crise II – “O Retorno”, entre outros, mediante a negociação de índices de descontos que variam conforme o prazo, prevê o parcelamento das dívidas de FGTS vencidas até novembro de 2008, parceláveis no limite de 180 meses. A moratória também reabre a possibilidade de parcelar em igual prazo as dívidas junto a Receita Federal (INSS e Impostos Federais) que estejam em fase de cobrança judicial, ou seja, aquelas sob a administração da Procuradoria Geral da República. O prazo para opção pelo novo Refis da Crise – “O Retorno” é de seis meses a partir da publicação da lei 12.249/10, iniciando no dia 12/06/10.
Não se sabe, contudo, se estas dívidas de FGTS foram esquecidas no primeiro Refis da Crise ou, oportunisticamente, foram deixadas para serem negociadas agora, poucos meses antes das eleições. Não por outra razão, o parcelamento incluiu as dívidas fiscais federais em fase de Execução Fiscal. Afinal, é extremamente vantajoso negociar com quem está com a corda no pescoço, tendo ou não razão a vítima/contribuinte.
Os contribuintes que aderirem ao programa necessitam, para não serem excluídos quanto à consolidação dos débitos, estarem com seus impostos rigorosamente em dia no período que compreende dez/2008 até a data da consolidação.
Ocorre que os contribuintes brasileiros, nacionais ou estrangeiros não conseguem a proeza de manter seus tributos 100% em dia. Isto acontece porque a elevada carga tributária praticada em nosso país exige 85% sobre o esforço empreendedor - trabalho - e somente 15% sobre a renda em circulação disponível para o consumo, exatamente o inverso do que é praticado no restante do mundo.
No Brasil, os impostos são devidos pelo contribuinte antes mesmo que ele receba o dinheiro relativo ao preço do produto ou serviço que venda ao consumidor. A indústria, a casa de comércio, a revenda, o profissional autônomo ou prestador de serviço que venda qualquer produto resultado de seu trabalho é obrigado, em quase todas suas operações de venda, a conceder crédito ao seu cliente para que este pague o preço acordado em 30, 60, 90 ou 120 dias, seja por meio de cartões de crédito, cheques pré-datados ou duplicatas.
Entretanto, independentemente da entrada dos recursos resultantes da venda de seu produto ou serviço e ao contrário do que deveria acontecer em um país onde é necessário o desenvolvimento econômico e a geração de empregos, o contribuinte, quase que à vista, passa a dever ao Governo, de forma direta ou indireta, PIS, COFINS, IPI, II, ICMS, IRPJ, CSLL, entre outros impostos, exigidos do empreendedor sem que este tenha visto a cor do seu dinheiro. Ou seja, no Brasil tributa-se o trabalho, o esforço empreendedor, ao invés da renda disponível ao consumo.
Enquanto isso, o contribuinte fica refém do REFIS I, do REFIS II, do PAES, do PAEX, do REFIS DA CRISE e, agora, do REFIS DA CRISE “O RETORNO”. Moratórias de impostos que o Governo finge dar aos empresários como se fosse um favor em troca de total submissão. Não por outra razão que os citados parcelamentos de dívidas fiscais são instituídos sempre dois anos ou menos antes de importantes pleitos eleitorais. Dessa forma, tanto o Congresso Nacional como toda a sociedade produtiva não encontra tempo ou cabeça para reivindicar ou criticar outras questões, salvo as de natureza fiscal.
VOLTAR
.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira