Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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No dia 11 de junho de 2010 foi publicada, no Diário Oficial da União, a Lei n. 12.249 que determina, entre outros dispositivos, que a Fazenda Nacional não pode manter o prosseguimento das ações de cobrança (execução fiscal) referente a débitos incluídos no Refis da Crise (Lei n. 11941/2009).
Ano : 2010
Autor : Dra. Anelise Flores Gomes
O Refis da Crise suspende as Execuções Fiscais
As empresas aderiram ao Programa de Parcelamento instituído pelo Governo Federal, informando a sua opção ao Refis da Crise. Na primeira etapa os contribuintes formalizaram a opção, informando de forma genérica os débitos que seriam incluídos no programa. Na segunda etapa, que se encerrará dia 30.06.2010, a empresa indica pontualmente os débitos que visa parcelar.
Ocorre que, até que haja a consolidação dos débitos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os contribuintes efetuam o pagamento das parcelas no valor R$ 100,00 (cem reais), o que está totalmente de acordo com os dispositivos da Lei n. 11.941/2009.
No entanto, os Procuradores da Fazenda Nacional, violando os dispositivos legais, bem como o princípio da boa fé, que deve reger qualquer relação jurídica, estão impulsionado as execuções fiscais e prosseguindo com os atos expropriatórios, mesmo quando a empresa está ativa no Programa de Parcelamento, cumprindo rigorosamente as normas estabelecidas na Lei do Refis da Crise.
Em face dos atos imorais praticados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, o Poder Executivo editou norma – Lei 12.249/2010 – determinando que a cobrança deve ser suspensa até a consolidação dos débitos, conforme dispositivo 127 abaixo transcrito:
Art. 127. Até que ocorra a indicação de que trata o art.5o da Lei 11941, de 27 de maio de 2009, os débitos de devedores que apresentaram pedidos de parcelamentos previstos nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei 11941, de 27 de maio de 2009, vencidos até 30 de novembro de 2008, que tenham sido deferidos pela administração tributária devem ser considerados parcelados para os fins do inciso VI do art. 151 da Lei 5172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
Parágrafo único. A indicação de que trata o art. 5o da Lei 11941, de 27 de maio de 2009, poderá ser instada a qualquer tempo pela administração tributária.
Verifica-se, com a edição desta norma, fenômeno pouco comum, qual seja, o Poder Executivo legislou acompanhando o posicionamento já firmado pelo Poder Judiciário, consoante é possível analisamos no julgado que pacificou o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO. LEI 11.941/2009 PARCELAMENTO. ADESÃO. COMISSÃO DO LEILOEIRO E CUSTAS. PAGAMENTO PROPOSTO PELA PARTE.
Tendo a parte executada aderido regularmente ao programa de parcelamento instituído pela Lei 11.941/2009, de acordo com as regras da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 006/2009, e dispondo-se a efetuar o pagamento da comissão do leiloeiro e custas, não se constata qualquer óbice legal à suspensão do executivo fiscal. (grifo nosso) – (AI 2009. 04.00.035327-1/PR, Relatora Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, julgado em 01.12.2009)
Importa esclarecer que, não era necessária a edição do dispositivo 127 da Lei n. 12.249/2010, já que o Código Tributário Nacional, por meio da redação dada ao artigo 151, elenca as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dentre as quais se inclui a adesão a parcelamento. Cumpre transcrever a íntegra do referido artigo:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela consequentes. (grifamos)
Ressalta-se que não faz nenhum sentido manter em curso uma execução fiscal que está cobrando os mesmos débitos incluídos no parcelamento, pelo que se questiona: quais as reais intenções do Poder Público (Procuradoria da Fazenda Nacional) com tais atitudes? Por óbvio que ninguém está disposto a pagar a mesma dívida mais de uma vez; pois parece-nos que é isto que pretende a Fazenda Nacional por meio de tais manifestações, no sentido de dar prosseguimento as ações de cobrança.
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4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira