Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Recentemente, o Plenário do STF aprovou por unanimidade a proposta de súmula vinculante onde restou definida a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis. Com efeito, transcrevemos a seguir a redação da nova súmula vinculante aprovada pela Corte Suprema: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis.” No que tange a incidência do ISS, verificamos sua origem na Emenda Constitucional n. 18/65, que autorizou os municípios a instituir o referido imposto, desde que não estando compreendidos na competência tributária da União e dos Estados, ficando a cargo de lei complementar estabelecer critérios para diferenciar os serviços tributados pelo ISS e as operações referentes à circulação de mercadorias, tributadas pelo ICM. O artigo 71 do Código Tributário Nacional que fazia previsão do ISS foi revogado quando da edição do Decreto Lei 406/68 que, a partir de então passou a adotar um sistema de listagem das atividades que autorizariam a cobrança do imposto em tela. Porém, após as alterações promovidas no sistema tributário nacional com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o STF voltou a enfrentar a controvérsia acerca da incidência do ISS sobre a “locação de bens móveis” que estava na lista anexa ao Decreto Lei n. 406/68, tendo decidido em sessão plenária - Recurso Extraordinário n. 116.121-5/SP - pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto nas operações de locação de bens móveis. O ponto específico onde residia a controvérsia era a discussão quanto à qualificação do negócio contratual da locação de bens móveis como atividade caracterizadora ou não de prestação de serviço, para fins de incidência do ISS, ou seja, a locação de bens móveis não se trata de serviço, porque a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço, não havendo fato gerador neste particular. Neste sentido, trazemos o ensinamento do jurista Aires F. Barreto : “Se cessão de direitos como a locação (arrendamento) dá origem a uma obrigação de dar e se a prestação de serviços configura obrigação de fazer – sendo as duas espécies inconfundíveis – já se vê que não é possível pretender confundi-las. E, o que é decisivo: torna-se inconstitucional ampliar o conceito de serviço (obrigação de fazer) de modo a atingir locação (obrigação de dar), uma vez que a Constituição só consentiu ao Município de modo explícito e inalargável, tributar serviço; as demais competências, não discriminadas, entregou-as à União (art. 154, I), única entidade competente para tributar, com base na competência residual, cessão de direitos, em que a locação se consubstancia. (...) Neste sentido, destacamos que, sendo o objeto do negócio jurídico uma obrigação de dar – como é o caso da locação – e não de fazer, não há operação negocial que faça surgir fato gerador para incidência do ISS. Recusar esse entendimento, seria o mesmo que negar o conceito de locação dado pelo Código Civil Brasileiro, que em seu artigo n. 565 dispõe que “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”, caracterizando a locação como sendo uma obrigação de dar. Desta forma, qualificar locação como serviço, para efeitos de tributação municipal mediante incidência do ISS, significa desconsiderar a repartição constitucional de competências impositivas, na medida em que o ISS somente pode incidir sobre obrigação de fazer, a cujo conceito não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Portanto, a partir da nova súmula vinculante aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, resta incontroverso e pacificado o entendimento de que nas operações negociais, qualificadas como “locação de bens móveis” não incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Ano : 2010
Autor : Dr. Josué Oliveira
Nova Súmula Vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal: A inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre locação de bens móveis
Locar – ou alugar – uma coisa é ceder, mediante remuneração, o direito de uso dessa coisa. É, portanto, cessão de direito, onerosa e temporária. É fato subsumível, claramente, á competência residual da União. Por outro lado, não configura prestação de serviço, seja qual for o ângulo por que se contemple.”
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira