Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A política de “empurra com a barriga” está se consagrando como vitoriosa em relação ao debate produtivo e a contraposição esclarecida de ideias diferentes. “Empurrar com a barriga” em nossa jargão político contemporâneo significa adiar as decisões até que os prazos de apreciação expirem ou que a discussão perca o sentido, ou ainda que aconteça a eleição para Presidente da República para, daí então, “decidir em paz”, sem esperar a aprovação dos eleitores. As barrigadas contra os direitos do contribuinte nesta semana foram dignas de “Rei Momo”. A primeira foi a MP470, empurrada com a barriga pelo Senado Federal até que seu prazo de votação expirasse. Para tornar a situação ainda mais absurda, o Senado vai formar uma comissão para disciplinar o regime de votação das MPs, a fim de obter mais prazo de vigência e apreciação pelo Congresso, ou seja, se depender de alguns senadores, o Brasil vai ser governado por decreto presidencial mesmo, sem pudor algum. Como toda MP é uma colcha de retalhos com diversos tipos de enxerto legislativo casuístico, a MP 470 tratava desde a abertura de crédito adicional de R$ 6 bilhões para a Caixa Econômica Federal e de R$ 1 bilhão para o Banco do Nordeste do Brasil, passando por garantias para a renegociação da dívida dos agricultores do semiárido, até a esperada PLV 18 , incluída nesta MP, e que reabriria o prazo para adesão ao Refis da Crise, além da utilização dos créditos do IPI para pagar passivo fiscal, questões vitais para muitos contribuintes em todo o Brasil. O Refis da Crise foi o mais badalado programa de parcelamento de dívidas fiscais de 2009. Mais de um milhão de contribuintes aderiram, muitos outros gostariam de ter aderido, mas ninguém sabe ao certo quando suas vultosas dívidas fiscais vão “apertar o cinto”. Será que a homologação das dívidas só virá depois das eleições? Haja barriga para empurrar todo esse volume de dinheiro! A segunda barrigada, envolvendo o Poder Judiciário, solicitou mais 180 dias para votar o mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18. Segundo o STF, a ação foi ajuizada pelo Presidente da República com o objetivo de garantir a legalidade da inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Na sessão plenária, o relator, ministro Celso de Mello, propôs a prorrogação do prazo de 180 dias por não ter tido tempo de analisar devidamente os autos do processo. O ministro alegou não ter tido condições de preparar o processo para julgamento definitivo porque os autos permaneceram pouco tempo em seu gabinete. “A última conclusão data de novembro de 2009. Em seguida, sobrevieram férias forenses e minha licença médica em fevereiro”, disse à Agência Brasil. “Em razão do decurso desse período, que vence no próximo domingo (28), proponho em terceira e última questão de ordem a prorrogação da eficácia da medida cautelar anteriormente deferida”, explicou o ministro ao assinalar que pretende julgar a causa antes mesmo que se esgote o prazo de prorrogação proposto por ele. Ficou vencido na votação o ministro Marco Aurélio, que já havia votado, e seu voto é justamente a favor da retirada do ICMS da base de cálculo do Cofins, o que é tecnica e eticamente mais adequado. A próxima barrigada será a dos Royalties do petróleo extraído em território brasileiro. Até quando será prorrogada esta discussão? Ambos os lados se sentem lesados e tem parlamentar tentando confundir a discussão até com a natimorta Reforma Tributária. Royalties não são arrecadação, são somente receita, portanto, a discussão sobre constitucionalidade, que cabe aos Royalties, não tem a ver com a já enfraquecida relação fiscal entre municípios, Estados e União Federal. São farinha, mas não do mesmo saco. Conspirando um pouco mais, caso seja adiada a discussão sobre os Royalties até depois das eleições de 2014, poderia até mesmo aparecer algum Sheik iraniano dizendo que o mar territorial brasileiro não existe. Aliás, somente no papel e na cabeça dos brasileiros e, por isso, ninguém deve royalties ao Brasil pelo pré-sal, até que se faça uma guerra em contrário. Ai vai ser a barrigada do século.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
A política da barriga
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira