Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Quando falamos em Estado de Direito nos referimos a um país organizado a partir da ideia de que tudo e todos devem submeter-se ao Império da Lei. Dentro desse conceito, as leis se aplicam por meio de uma hierarquia em que a Constituição Federal está no ápice da pirâmide e as demais abaixo dessa. Portanto, apoiar a gestão pública ou mesmo as decisões judiciais que contrariam a Constituição Federal enfraquece o ideal do Estado de Direito e desequilibra as relações entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. As leis, por sua vez, deveriam emergir por meio da iniciativa de deputados e senadores eleitos democraticamente. A sua aplicação deve considerar a intenção e as razões do legislador que estiveram presentes no período em que a lei foi elaborada. Por conseguinte, inobservando o "espírito da lei", sua aplicação não se adequara à vontade do órgão legislador e da sociedade que representam.Qualquer decisão ou interpretação de lei contrária a vontade do legislador é uma forma de corromper a justiça e o Estado de Direito. Vejamos o caso do petróleo brasileiro: ainda está muito presente na minha memória a frase histórica do Presidente Getúlio Vargas, quando da criação da Petrobrás, outrora uma estatal, hoje uma empresa “privada”. Nosso então Presidente assim pronunciou-se em memorável discurso: “O petróleo é nosso!” Getúlio Vargas foi muito festejado pelos brasileiros, pois seu discurso e sua decisão de criar a Petrobrás traduziu o espírito e a vontade da sociedade, a qual queria, e ainda quer, que suas riquezas naturais (localizadas abaixo do solo) sejam consideradas patrimônio da Nação Brasileira e não somente de um único Estado da Federação, muito menos para exploração de outras nações. Será que devo me atrever a pensar que o Presidente Getúlio Vargas, ao referir-se que o “Petróleo é nosso”, dirigia suas palavras, tão somente, aos moradores do Estado do Rio de Janeiro, nossa antiga capital do Brasil? É evidente que cometemos um erro histórico. A Nação e os políticos brasileiros deixaram, desde a criação da Petrobrás, de observar a Constituição Federal e o “espírito da lei". Além disso, estamos falando de puro nacionalismo, pois os recursos utilizados para criar a Petrobrás não vieram do Tesouro do Estado do Rio de Janeiro, nem do erário da municipalidade carioca. O dinheiro para integralizar o capital social da Petrobrás, no momento de sua criação como pessoa jurídica de direito privado (não uma estatal), foi da União Federal - dinheiro de todos os Estados do Brasil, de todos os brasileiros. Por consequinte, com esse dinheiro da “União Federal", sócia majoritária da Petrobrás, tornou-se possível a prospecção, extração e refino do Petróleo situado no subsolo da República Federativa do Brasil. Por essa razão, a Constituição Federal vigente, ou mesmo sua versão de 1934, estabelece que as riquezas minerais do subsolo brasileiro pertencem à União, não se lendo em parágrafo ou alínea quaisquer que o petróleo pertence a um único Estado específico da Federação, ou que um Estado irá receber royalties em nome dos demais. Por isso, a discussão atual provoca tanto alvoroço. Não porque é justo discuti-la, mas porque trouxe à tona uma circunstância jurídica que há muito vem sendo ignorada e que, agora, os beneficiados não querem abrir mão das vantagens mantidas e os prejudicados não assumem o erro histórico de não terem exigido o cumprimento da lei desde a sua criação. Afinal de contas, os royalties deveriam estar sendo distribuídos de forma federativa e não da maneira seletiva e inconstitucional como vem sendo feito. Por outro lado, a apropriação dos ganhos obtidos pela extração, transporte e refino do petróleo se dá de diversas maneiras. Não são apenas os royalties da exploração que envolvem aquisição de riqueza. O Estado do Rio de Janeiro já perde argumentos sociais para justificar a manutenção dos privilégios atuais. O Estado carioca é quem mais se beneficia deste fluxo de bens, serviços, empregos e capital gerados pela exploração, refino e comercialização do Petróleo. É justo, portanto, que os royalties não sejam só para o Estado do Rio de Janeiro. Estes devem ser divididos entre todos os Estados da União Federal. O correto seria que os demais Estados fossem compensados pelo fato do Rio de Janeiro beneficiar-se da concentração de riqueza que o petróleo gera; o que é justo e desejável é perfeitamente natural! A maior parte do petróleo brasileiro é extraída na Bacia de Campos. Os salários pagos aos profissionais que operam as plataformas, os petroleiros, os dutos e a equipe de suporte administrativo acabam sendo gastos no Rio de Janeiro e em São Paulo, gerando desenvolvimento econômico e arrecadação de impostos centralizados. Os bens de capital, equipamentos e acessórios para a manutenção e operação vão e vêm principalmente do Rio de Janeiro e São Paulo, gerando estrutura e empregos definitivos predominantemente nessas regiões. A REPETRO (o regime especial para importação de bens e equipamentos), que, em tese, impede o Estado do Rio de Janeiro de arrecadar ICMS sobre esses equipamentos, mas não impede o pagamento de ICMS recolhido pela compra de outros bens no Estado, a partir dos salários e investimentos feitos e recebidos exclusivamente lá. Tanto assim que os estudos do PROMINP (Programa de Mobilização da Indústria Nacional de Petróleo e Gás Natural) indicam que o Estado mais beneficiado pela isenção foi São Paulo, que também é um dos Estados que recebe quase a totalidade dos royalties do petróleo. A Petrobrás é uma sociedade anônima, ou seja, uma empresa privada de capital aberto que possui sócios que vivem em todo o mundo, pois compraram suas ações em bolsas de valores como a de New York. Portanto, a solução para esse impasse sobre os Royalties do petróleo que é “nosso”, está na premissa de respeitarmos o “estado de direito", mesmo que para isso tenhamos que assumir o erro político que até hoje não discutimos ou observamos a inadequação da distribuição da riqueza nacional, uma vez que a Constituição Federal estabelece que o petróleo é “nosso" e não do Rio ou da descoberta de cada um dos poços de nossas bacias.
Ano : 2010
Autor : Édison Freitas de Siqueira
Dura Lex Sed Lex, diria Getúlio Vargas
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira