Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em recente decisão que deferiu atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento[1] interposto contra decisão que determinou a penhora sobre o faturamento da empresa agravante, o Desembargador Federal Nery Júnior, em sua fundamentação, traz ao debate a questão da excepcionalidade da medida de constrição do faturamento das empresas como forma de garantir a execução. A bem lançada decisão, na esteira do entendimento de outros tribunais superiores, aduz ser a penhora sobre o faturamento medida de caráter excepcional, que só deve se concretizar caso não existam outros bens passíveis de penhora suficientes para garantir o Juízo. Ora, ainda que a penhora seja o primeiro ato expropriatório da execução, que tem como finalidade dar ao credor satisfação de seu crédito, esta expropriação deve ocorrer da forma menos gravosa ao executado, razão pela qual, existindo outros bens passíveis de penhora, não se configura a excepcionalidade requerida para a fixação da constrição sobre o faturamento da empresa. Ademais, mesmo tendo o legislador estipulado uma ordem legal de penhora ou arresto de bens, a teor do art. 11 da Lei 6.830/80, esta não tem caráter rígido ou absoluto, devendo ser atendidas as exigências de cada caso específico. É necessário que se esta ordem de bens passíveis de penhora seja utilizado com cautela, levando-se em consideração as circunstâncias singulares de cada controvérsia, não podendo desta utilizar-se a exeqüente como forma de exercício arbitrário, a ponto de serem refutados, imediata e meramente, a nomeação de quaisquer bens. Para que seja recusado algum bem nomeado à penhora pelo executado, é necessário que seja posta à prova eventual dificuldade de comercialização, após a oferta do mesmo em hasta pública. Ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema é pacífico no sentido de que, para que se configure a hipótese de penhora sobre o faturamento, é indispensável que a exeqüente demonstre terem sido frustradas todas as tentativas de garantir a execução por meio da contrição de outros bens do patrimônio do devedor. Mesmo porque, o STJ considera que a penhora sobre o faturamento, por ser uma medida de constrição que influi na administração dos recursos da empresa, só pode ser deferida em caráter excepcional, respeitando-se o princípio da menor onerosidade previsto no art. 620 do CPC.[2] Desta forma, no caso específico da decisão em análise[3] proferida pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a empresa agravante ofereceu bem passível de penhora, com valor suficiente para garantir e execução, razão pela qual, é prematura a penhora sobre o faturamento, mesmo porque, o bem nomeado pela empresa sequer foi levado à hasta pública. Não há como o exeqüente neste caso alegar a eventual dificuldade de comercialização do bem antes de sua oferta à hasta pública. Assim, a decisão em apreço, que deferiu o efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto, bem analisou a questão da excepcionalidade da penhora sobre o faturamento da empresa, sobrestando a decisão recorrida até a análise final do recurso. Entendemos, por fim, que é possível, a substituição da penhora sobre o faturamento pelo bem ofertado pela empresa, pelos já mencionados fundamentos de absoluta excepcionalidade da constrição, que só deve ocorrer em casos e inexistência de outro bem passível de garantia da execução, além da garantia ao executado da aplicação do princípio da menor onerosidade.[4] [1] TRF3, AI 2009.03.00.043868-7, Terceira Turma, Relator Nery Junior, D.E. 25/02/2010. [2] AgRg no Ag 1161283/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 01/12/2009. [3] AI 2009.03.00.043868-7. [4] AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA SOBRE O FATURAMENTO PELO BEM APRESENTADO. POSSIBILIDADE. 1. Faz-se mister atentar que o art. 15, inciso I, da Lei 6.830/80 é explícito ao admitir a substituição de penhora, requerida pelo executado, apenas por depósito em dinheiro ou fiança bancária. No entanto, a penhora sobre o faturamento da empresa constitui-se em medida excepcionalíssima, sendo admitida apenas se demonstrada a inexistência de outros bens ou a possibilidade de se frustrar o procedimento executório, como ocorre no caso de existirem apenas bens de difícil alienação. Dessarte, sendo certo que se trata de medida extrema, não deve ser deferida quando da existência de outros bens idôneos a serem constritos. 2. No presente caso, parece revelar idoneidade suficiente o bem ofertado, podendo suprir a dívida. Entretanto, se constado posteriormente que o bem ofertado tiver leilões infrutíferos, caberá, assim, a penhora sobre o faturamento. Dessa forma, é de substituir a penhora sobre o faturamento de 3% pelo bem apresentado pela agravante. 3. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 2009.04.00.036898-5, Primeira Turma, Relator Marcos Roberto Araujo dos Santos, D.E. 09/02/2010)
Ano : 2010
Autor : Dra. Adriana Brasco
Da (im)possibilidade da penhora sobre o faturamento
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira