Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O foro privilegiado, que garante aos governantes julgamento nos tribunais de Justiça ou cortes superiores, conforme seu grau hierárquico, deve sofrer temperamentos que o compatibilizem, na essência, com o disposto no artigo 5º da Constituição, que estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer espécie . Isso inibiria os bons, mas não os aventureiros. Um ex-chefe de governo, que em sua administração contraria interesses poderosos e sabemos que governar é também contrariar , estaria exposto a vinditas, que o poderiam levar a responder a processos simultâneos em diversas partes do país. O sentido, pois, é o de que é preciso proteger essas autoridades contra pressões que possam inibir o pleno exercício da função. Nesses termos e num círculo estrito de autoridades ex-presidentes e ex-governadores , o argumento é assimilável. Hoje, porém, funciona também para parlamentares e para um sem número de autoridades e há, ainda, proposta de emenda constitucional no Congresso que pretende ampliar sua abrangência, beneficiando ex-prefeitos e vereadores. É inaceitável. Em quase todos os países que o adotam, o foro especial por prerrogativa de função é restrito e abrange apenas processos criminais. Ações por improbidade administrativa, conforme vasta jurisprudência, inclusive dos tribunais superiores, são de natureza civil. A inovação pretendida não é compatível com o verdadeiro sentido de justiça, sobretudo em face da sucessão de escândalos que assolam o país. Seria mais um estímulo à impunidade. Houve tentativa anterior, felizmente sem êxito, de estendê-la para o processo civil. Na ocasião, o ministro Sepúlveda Pertence sustentou que, na ação de improbidade, não se cuida de demanda de competência penal, o que impossibilita somá-la à competência originária do Supremo, que é exclusivamente constitucional. O congestionamento dos tribunais é outro efeito colateral danoso. Se ampliado o foro, teríamos, a cada quatro anos, nada menos que 5.560 ex-prefeitos em todo o país potencialmente a ele destinados. E há apenas 27 tribunais estaduais e cinco regionais federais para julgamentos de ações criminais e de improbidade. Transferir para os tribunais a instrução e julgamento de ações por improbidade significa, na prática, agravar situação já caótica: maior atraso nos julgamentos e aumento da impunidade. Mas a questão não é operacional: é essencialmente moral. O foro privilegiado interfere na proximidade entre o juiz e o fato e dificulta a busca da verdade e a justiça da decisão. Argumenta-se que, correndo a ação em foro único, o julgamento seria mais rápido. De fato. Mas seria único, o que para o próprio réu seria adverso, já que não disporia de qualquer grau de recurso. O devido processo legal oferece a garantia de revisão da sentença. Se cumprido, garante a produção de justiça, sem necessidade de privilégios de qualquer ordem. * Publicação autorizada pelo autor.
Ano : 2010
Autor : Dr. Ophir Cavalcante
Justiça sem privilégios
Há, porém, argumentos de que, suprimindo-o por completo, seria problemático atrair quadros de gabarito para a administração pública. A sociedade do espetáculo, marca dos tempos modernos, expõe o homem público a ações midiáticas, que poderiam mobilizar juízes em busca de afirmação na carreira ou mesmo induzir adversários políticos a vinganças pessoais.
** CV: diretor do Conselho Federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) e conselheiro federal pelo Estado do Pará, é o novo presidente eleito do Conselho Federal da OAB. Ophir conduzirá, no triênio 2010/2013, os rumos da advocacia brasileira, categoria composta atualmente de quase 700 mil advogados.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira