Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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No dia 1º de março, os contribuintes que aderiram ao chamado Refis da Crise (Lei 11.941/09) terão que renunciar aos processos judiciais que discutem a cobrança de impostos ilegais e aos direitos que fundamentam estas demandas. A renúncia é a condição de permanência no programa de parcelamento de dívidas fiscais com a Receita Federal.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
1º de março: contribuintes terão que negar a Constituição
Esta situação de condicionamento é ilegal, inconstitucional e, inclusive, atenta contra os fundamentos do Estado de Direito e a própria independência entre os poderes, que passo a explicar.
A legalidade de um tributo não é negociável, mesmo que dentro de uma "confissão de dívida" (presumida que seja por ato de adesão) ou dentro de um "termo de parcelamento" posta de forma expressa!
Fosse isto possível, amanhã ou depois, o Estado estaria autorizado a negociar, em grandes ou pequenos acordos, a autorização formal para estabelecer práticas contrárias à Constituição Federal, bastando que no referido "acordo" as partes envolvidas abrissem mão de prerrogativas, especialmente daquelas que asseguram valer-se do Poder Judiciário.
O direito do cidadão contribuinte de recorrer ao Poder Judiciário é inalienável, ou seja, é indisponível, e de forma alguma pode ser negociado como moeda de troca, principalmente se tratando do direito de demandar em questões que envolvam órgãos do governo, como por exemplo, a Receita Federal.
A Constituição Federal estabelece que o "livre acesso ao Poder Judiciário" está dentre os direitos denominados indisponíveis, exatamente porque estes são irrenunciáveis, razão pela qual se encontram elencados entre o que a Ciência Jurídica e Social denomina como "cláusulas pétreas".
O direito à apelação junto aos tribunais remonta à Antiguidade clássica, quando se estabeleceram os fundamentos do Direito Romano. Ou seja, o reconhecimento do Estado de que o cidadão pode discutir as próprias decisões da administração do Estado em um tribunal começou a existir pelo menos dois séculos antes de Cristo, por meio da Lex Porcia, que estabelecia que todo o condenado a morte tinha o direito de recorrer da sentença em um tribunal de direito. Anos depois, este direito se estendeu, por paralelismo, a outras decisões feitas em nome do Estado.
Por uma questão de lógica jurídica, o livre acesso à justiça é um dos fundamentos que garante o próprio equilíbrio entre os poderes. Se a Receita Federal, que neste caso representa o Poder Executivo, interfere no acesso dos cidadãos aos tribunais, consequentemente atenta contra a independência dos poderes.
É relevante relermos os fundamentos do Estado de Direito e lembrar que a divisão entre os poderes, preconizada por Charles de Secondat Montesquieu, no livro O Espírito das Leis, de 1750, inspirou os legisladores, políticos e cidadãos de todo o mundo a adotar o modelo de três poderes independentes em praticamente todos os países onde vige o Estado de Direito.
No Brasil, esta inspiração está presente na arquitetura da Capital Federal, no nome da praça ao redor da qual foram erguidos os prédios que representam os Três Poderes, justamente para que ficasse permanentemente na lembrança de nossos representantes e administradores a importância basilar desta referência de filosofia política e jurídica.
É oportuno que se lembre o quanto os Direitos do Contribuinte têm sido sistematicamente vilipendiados por práticas abusivas e corrosivas aos fundamentos da nossa República. O desequilíbrio na relação do fisco com o contribuinte e a falta de discussão ética dentro dos órgãos responsáveis pela arrecadação de impostos, sejam eles municipais, estaduais ou federais, está se tornando um problema endêmico no Brasil.
Esta falta de ética piora no âmbito federal pelo simples fato de a maioria dos impostos ser de nível federal e, portanto, existir mais espaço para a prática de ilegalidades na arrecadação destes impostos. Levar o cidadão à prisão por dívidas com o fisco, confiscar patrimônios, fechar empresas e negar condições mínimas para operar legalmente, impedir que estas empresas transitem seus pedidos junto à administração pública ou aos bancos públicos são alguns dos exemplos mais comuns de sanção política que se tornou comum no Brasil.
Os tribunais brasileiros estão abarrotados por centenas de milhares de demandas surgidas na cobrança de impostos ilegal e em duplicidade. Seria natural esperar que o governo, em especial sua administração, se pautasse pela conformidade com as leis? Contudo, as prerrogativas políticas simplesmente suplantaram o dever de estar dentro da lei, o que inevitavelmente leva a ditadura de grupos políticos obcecados por suas ideologias e doutrinas.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira