Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em breve síntese, a recusa de fornecimento de Certidão Negativa de Débitos Fiscais – CND - no âmbito da União Federal, tem-se como um dos freqüentes óbices impostos coercitivamente às pessoas jurídicas. E esta negativa resulta por tornar inviável a realização de vários atos imprescindíveis ao regular prosseguimento das atividades empresariais, resultando sobremaneira em grandes prejuízos devido à perda ou postergação de novos contratos, justamente pela falta da CND. Ressaltamos que não são raras as oportunidades em que o Fisco deixa de fornecer a CND, mesmo quando o contribuinte comprova seu estado de regularidade fiscal, o que decorre, na maioria dos casos, da mera burocracia ou da recusa injustificada colocada pelas autoridades fiscais, a saber a Secretaria da Receita Federal e Procuradoria da Receita Federal Com efeito, até pouco tempo atrás, quando caracterizada a recusa injustificada de emissão de Certidão Negativa ou de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa – CPEN – conforme prevê o artigo 206[1] do CTN, a alternativa que o contribuinte tinha era propor medida judicial, provando que os débitos que embasaram a recusa estariam quitados ou com sua exigibilidade suspensa, o que muitas vezes vai de encontro aos princípios da celeridade processual e da garantia constitucional de livre exercício de atividade econômica. Isto porque são comuns as oportunidades em que o Magistrado não consegue analisar, em juízo de cognição sumária – antecipação de tutela - a efetiva suspensão ou extinção do débito tributário, em face da dependência de exame de vasta documentação, os quais de difícil compreensão para os Juízes que, não raras vezes, não dominam a rotina contábil-fiscal, demandando lapso de tempo que não dispõem as empresas. Ocorre que, recentíssima decisão publicada em data de 20 de março de 2009, cujo acórdão retrata o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 173 e 394, traz um posicionamento que melhor traduz a situação do empresário-contribuinte, parte hipossuficiente em relação ao Fisco que, por sua vez, impõe meios coercitivos e inconstitucionais para obtenção de pagamento de tributos, em clara ofensa às súmulas 70, 323 e 547 da Suprema Corte. O ponto preponderante no julgamento das ADIn’s alhures referidas está na ilegitimidade da exigência da CND como condição à realização dos atos empresariais em geral, na medida em que caracteriza uma inadmissível sanção política. A decisão unânime da Corte está bem traduzida nos trechos do voto do Ministro Joaquim Barbosa, in verbis: “o Supremo Tribunal Federal possui uma venerável linha de precedentes que considera inválidas as sanções políticas. Entende-se por sanção política as restrições não-razoáveis ou desproporcionais ao exercício de atividade econômica ou profissional lícita, utilizadas como forma de indução ou coação ao pagamento de tributos.” “A sanção política também viola o substantive due process of law na medida em que implica o abandono dos mecanismos do sistema jurídico para apuração e cobrança dos créditos tributários (e.g., ação de execução fiscal), em favor de instrumentos oblíquos de coação e indução.” Desta forma, cumpre asseverar que fica plenamente assegurado ao empresário-contribuinte que declara regularmente seus tributos, em caso de recusa de emissão da CND/CPEN no âmbito administrativo, e em substituição ao ajuizamento de ação judicial para obrigar a autoridade competente para expedi-la, ingressar com medida judicial específica (Mandado de Segurança) para realizar o ato o qual a legislação exige a apresentação de certidão de regularidade fiscal, independentemente de sua apresentação, sendo que as decisões proferidas nas ADIn’s n. 173 e 394 tem efeito erga omnes. Importante referir que, mesmo no que tange aos atos indiretamente atingidos pelos efeitos das ADIn’s, é plenamente viável às pessoas jurídicas, nesses casos, em observância ao princípio da analogia, utilizarem-se dos mesmos fundamentos visando a prática dos atos dos quais foram ilegalmente impedidas pela não obtenção de CND/CPEN. O recente julgamento emanado pelo STF, é nítido no sentido de rechaçar a necessidade de apresentação de CND/CPEN como um dos requisitos indispensáveis para a prática de determinados atos empresariais, cujo fundamento legal pode ser encontrado no artigo 207[2] do Código Tributário Nacional. Para tanto, basta que o contribuinte comprove nos autos que, por razões alheias a sua vontade, não obteve a certidão no âmbito administrativo, ou mesmo no caso de propositura de ação judicial, quando não concedido pedido liminar. Portanto, conclui-se que, anteriormente ao julgamento das ADIn’s já elencadas, quando da negativa de emissão da certidão negativa no âmbito administrativo, cabia ao contribuinte tentar sua expedição judicialmente. Porém, com o recente julgamento do STF que entende que a exigência da CND/CPEN pode estar sendo inconstitucional, faz surgir ao empresário a possibilidade de comprovar, através de medida judicial, os fatos coercitivos que impedem a emissão da certidão, postulando aplicação do artigo 207 do CTN, que expressamente autoriza a realização de ato independentemente da apresentação de CND/CPEN, quando restar inequívoca a possibilidade de caducidade do direito. [1] Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. [2] Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém, todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.
Ano : 2010
Autor : Dr. Josué Oliveira
Os efeitos das ADIn’s n. 173 e 394 na obtenção de CND e CPEN.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira