Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A nova Lei n 12.016/09 que dispõe sobre Mandado de Segurança traz inúmeras questões amplamente discutidas nos tribunais brasileiros, ocasionando polêmicas em outros aspectos, conforme passaremos a analisar. Destacamos, que os tribunais já discutiam quanto ao legitimado passivo do Mandado de Segurança. No que tange a emenda de inicial, alguns magistrados permitiam a emenda, porém o tema era divergente, tendo em vista que diversos juizes extinguiam o feito, por entender que o procedimento do Mandado de Segurança comporta agilidade não sendo permitida a emenda da exordial. Nesse sentido, a nova legislação dispõe nos arts. 7º, II; 9º; 14, §2º; e 15, que a legitimada passiva no MS não é a autoridade coatora, mas a pessoa jurídica a que ela se vincula. Conforme o art. 7, II, a impetrante deverá indicar a pessoa jurídica como legitimado passivo do MS e caberá ao juiz ordenar o cumprimento dessa exigências. “Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; (...)” Importante ressaltar, que para os impetrantes e para os juizes será mais um cuidado que deverão ter no procedimento do Mandado de Segurança. Aos impetrantes caberá indicar também a entidade que é responsável pela autoridade coatora e aos juizes verificar o cumprimento da legislação nesse sentido. Eis que surge o questionamento sobre as divergências sobre qual a pessoa jurídica a ser indicada e ainda qual o efeito prático que o presente artigo trará para o processo do Mandado de Segurança, além da demora para intimação do impetrado. Outro aspecto de suma importância e prejudicial ao jurisdicionado é disposto no art. 7, parágrafo 2º: § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. O referido parágrafo não permite a concessão da medida liminar que tenha por objeto a compensação de crédito tributário. Ocorre que os nobres julgadores utilizam, equivocadamente, o preceito normativa para indeferir a liminar, de modo geral, postulada no Mandado de Segurança. Nesse sentido, os aplicadores do direito se deparam com inúmeras decisões alegando que as liminares que postulam a suspensão da exigibilidade do crédito tributário a ser compensado estão abarcadas no art. art. 7, parágrafo 2º, o que justifica o seu indeferimento. Conforme podemos demonstrar no Mandado de Segurança nº 554.01.2009.037608-5, o r. julgador indeferiu a liminar nos termos que segue: “Indefiro a liminar, em conformidade com o art. 7º , §2º, primeira parte, da Lei 12.016/2009.(...)” Convém ressaltar, a ilegalidade do dispositivo que serviu de fundamentação para indeferimento da liminar pleiteada. Com base na redação do § 2º do art. 7º, primeira parte, exclui a possibilidade de concessão de liminar em mandado de segurança em matéria de compensação de créditos tributários, mas não a possibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Por obvio, a suspensão da exigibilidade do crédito a ser compensado não acarreta em qualquer tipo de dano ao Estado, apenas tarda o seu recebimento, sem prejuízo. Contudo incabível o indeferimento da liminar pleiteada, a uma porque não esta se requerendo a compensação, mas sim a suspensão da exigibilidade até o julgamento definitivo do mandamus. Podemos observar, que as alterações destacadas não objetivaram qualquer beneficio ao jurisdicionado, gerando ainda mais empecilhos para aplicação do direito e das garantias constitucionais.
Ano : 2010
Autor : Dra. Fernanda Duarte
Algumas alterações trazidas com o advento da Lei 12.016/09 sobre os procedimentos relativos ao Mandado de Segurança
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira