Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A confirmação da pendência financeira contra os acionistas minoritários da Eletrobrás, divulgada pela imprensa (veja reportagem "Luz no fim do túnel da Eletrobrás" - www.direitosdocontribuinte.com.br/page941.htm) torna inexplicável a autorização da SEC (Securities and Exchange Commission), nos EUA, no sentido de elevar os papéis da Eletrobrás para o nível 2.
Ano : 2010
Autor : Dr. Édison Freitas de Siqueira
Eletrobrás: escândalo chancelado por lei
Mais grave torna-se o fato quando verificamos que a grande maioria das agências de avaliação de risco, nacionais e internacionais, ao lado dos fundos de investimento, publica qualificação de "investment grade" para uma companhia de capital aberto que sequer, há mais de 20 anos, paga dividendos aos seus acionistas, ao mesmo passo que, neste mesmo período, fez aumento de participação acionária por parte dos sócios controladores (Banco do Brasil, BNDES, BNDESPar, Caixa Federal e a União Federal), sócios que são, em verdade, devedores de integralizações feitas com valores relativos a emissão de debêntures não resgatadas. A CVM, no caso, evidencia-se como marionete do plano de poder.
Prova destes fatos é o laudo da auditoria independente, da Sand (www.edisonsiqueira.com.br/debentures/auditoria.html), onde retrata-se no detalhe os dados da operação, além de descrever-se o débito destes sócios antes citados com a companhia de capital aberto. Os mesmos devem devolver, se em ações, mais de 8,5% do total de ações ordinárias e preferenciais dos 100% consolidados como capital social da empresa.
Tão graves e expressivas as citadas irregularidades que, fosse a sede da citada companhia em um país mais diligente, muitos dos representantes destas operações estariam presos e, bem possivelmente, a empresa estaria impedida de negociar ações, ao menos na Nyse, bolsa que sofre com a falta de diligência da SEC, onde tramitam processos, há mais de seis anos, apontando-se como vítimas importantes fundos de investimento e fundos de pensão norte-americanos, inclusive fundos de pensões de juízes de importantes estados dos EUA.
Os valores envolvidos facilmente superam a casa de US$ 25 bilhões em passivos e desvios de controle de ações, de tal sorte que o esquema teve que ser escondido por meio de introdução de um artigo contrabandeado e enxertado dentro da MP 449/08, depois transformada na Lei 11.941/09 (leiam o livro Refis da Crise) que, aparentemente, para a maioria da população, investidores e credores desavisados é uma lei que trata do parcelamento de dívidas tributárias, denominado pelo mercado de Refis da Crise, assunto que nada tem a ver com a engenharia societária e de apropriação indevida de reservas de capital destinada ao pagamento de dividendos e passivos em favor do irregular aumento do volume de ações de meia dúzia de sócios controlados por um centro de poder que comanda, inclusive, a CVM.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira