Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Análise da inconstitucionalidade da proposta de enunciado de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que visa suprimir garantias constitucionais nos procedimentos administrativos. O Conselho Administrativo Fiscal, através da Portaria n. 97[1] submeteu à análise e votação propostas de enunciado de súmulas para uniformização dos procedimentos administrativos fiscais. Dentre os diversos enunciados submetidos à aprovação do Pleno, visa o presente ensaio analisar acerca da proposta de suprimir as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório no curso dos procedimentos administrativos. A proposta de Súmula do CARF em análise é redigida da seguinte forma: As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com a instauração do litígio. Ora, é visível a inconstitucionalidade da referida Súmula proposta, pois fere diretamente o art. 5º, LV, da Constituição Federal[2] ao tentar condicionar a aplicação da ampla defesa e do contraditório à existência de litígio, conforme analisaremos a seguir. Necessário primeiramente, tecer algumas considerações acerca da diferença entre procedimento administrativo fiscal e processo administrativo fiscal. Conforme Harada, o procedimento administrativo fiscal nada mais é do que uma seqüência ordenada de atos administrativos que visam, além de disciplinar as relações entre o Fisco e o contribuinte, obter um resultado, qual seja, o pronunciamento final da autoridade administrativa. Já o processo administrativo, seria um meio de composição de litígio ou de declaração de direito, tendo como fundamento uma relação jurídica de natureza tributária. O procedimento administrativo seria a parte dinâmica do processo administrativo.[3] De qualquer forma, pode-se dizer que o procedimento administrativo fiscal gira em torno da discussão acerca do lançamento, uma vez que o contribuinte deixa de cumprir uma obrigação tributária, o Fisco dá início a atos fiscalizatórios que culminam com a lavratura do auto de infração. Diante deste fato o contribuinte pode pagar o tributo e extinguir o crédito tributário encerrando-se o procedimento administrativo, ou então, pode impugnar o auto de infração, instaurando-se a fase contenciosa da discussão acerca do lançamento. É daí, segundo Harada, que se dá o caráter litigioso do procedimento administrativo, pois há resistência à pretensão do Fisco, iniciando-se o processo administrativo.[4] A etapa contenciosa do procedimento administrativo só aparece quando há a formalização do conflito de interesses, ou seja, quando o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração. Só haveria litígio quando o Estado formaliza sua pretensão tributária praticada através do ato de lançamento. Só a partir daí instaura-se o processo administrativo.[5] Nos parece que a controvérsia aqui cinge-se, portanto, na possibilidade de ampla defesa e contraditório nos procedimentos anteriores ao auto de infração, ou seja, antes da configuração do litígio, ou ainda, antes da instauração do processo administrativo fiscal. Tendo a Constituição Federal incorporado o princípio do devido processo legal, princípio este que configura dupla proteção ao indivíduo e que atua tanto no âmbito material, protegendo seu direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade de condições com o Estado e plenitude de defesa, e, tendo o devido processo legal como corolários a ampla defesa e o contraditório tanto no âmbito judicial como no âmbito administrativo[6], o desrespeito a estes princípios significaria violar os direitos fundamentais do cidadão. Assim: [...] embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.[7] Assim, independente da existência de litígio, nos procedimentos administrativos fiscais devem ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, como forma de respeito ao próprio Estado de Direito e às garantias fundamentais dos indivíduos. [1] PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 (DOU 27/11/09). [2] Art. 5º. LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]. [3] HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 525, 526. [4] Idem, ibidem. p. 526. [5] BRITO, Maria do Socorro Carvalho. O processo administrativo tributário no sistema brasileiro e a sua eficácia. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4112>. Acesso em: 07 dez. 2009.
[6] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 121. [7] Idem, ibidem. p. 122.
Ano : 2009
Autor : Dra. Adriana Brasco
Princípio do contraditório e da ampla defesa nos procedimentos administrativos fiscais
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira