Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O artigo 1º da Lei 9876/99 deu a seguinte redação ao artigo 22, inciso IV da lei 8.212/91: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).” Portanto, nos termos do referido artigo foi instituída para as empresas uma contribuição destinada a Seguridade Social de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços em relação a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho. Porém, o citado dispositivo legal insere no ordenamento jurídico uma nova base de cálculo para contribuição social, absolutamente estranha àquelas previstas, em caráter exaustivo, no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Assim, ao instituir como base de cálculo de contribuição social o valor bruto da nota fiscal ou fatura emitidas pelas Cooperativas, que são pessoas jurídicas, o artigo 22, inciso IV da Lei 8212/91, opõe-se ao que estabelece a Carta Constitucional, revelando-se, de forma irrefutável, inconstitucional. Ademais, a verifica-se que a relação jurídica formada a partir da contratação de uma cooperativa para a prestação de serviços a uma determinada empresa apresenta como sujeitos, exclusivamente, a empresa tomadora e a cooperativa, sendo a figura dos cooperados absolutamente estranha a esta relação. Assim, reputa-se inconstitucional a incidência do INSS sobre tais serviços. Ratifica-se ainda que, de acordo com o artigo 154, inciso I da Constituição Federal ao instituir por lei ordinária, uma contribuição que incide sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura expedida e paga à pessoa jurídica (cooperativas), revela-se, também sob o aspecto formal, a inconstitucionalidade da mencionada exação. Hoje a matéria é discutida no STF, através da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI/2594, movida pela CNI (Confederação Nacional da Indústria), que encontra-se pendente de julgamento. Entretanto, em julgamento de ação Cautelar a Suprema Corte atribuiu efeito suspensivo a Recurso Extraordinário, no qual se discutia a exigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária baseada na discutida norma legal, haja vista, que encontra-se pendente de julgamento a ADI 2594, eis que verificam-se a plausibilidade das alegações dos contribuintes. Segue ementa da decisão: AC 2237 – AÇÃO CAUTELAR AÇÃO CAUTELAR – AUTUAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SOBRESTAMENTO – PENDÊNCIA DE PROCESSO OBJETIVO – EMPRÉSTIMO DE EFICÁCIA SUSPENSIVA – DEFERIMENTO. Nesta decisão podemos extrair o seguinte trecho, o qual fundamenta a tese defendida: “Em segundo lugar, está pendente de julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.594-5, a versar a matéria alvo do conflito de interesses dirimido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, decisão impugnada mediante o extraordinário. Em razão desse quadro, determinei que se aguardasse o pronunciamento do Plenário, sobrestando o processo no qual protocolado o citado recurso. A ordem natural das coisas, ante o afastamento da jurisdição, ao menos na via do sobrestamento, sinaliza a necessidade de evitarem-se, quanto à recorrente, atos de constrição. 3. Defiro a medida acauteladora, imprimindo eficácia suspensiva ao extraordinário. Com isso, fica restabelecido o entendimento sufragado pelo Juízo, o qual veio a ser glosado pelo Regional Federal na Apelação no Mandado de Segurança nº 2000.71.00.028986-7.” Tendo em vista o acima disposto, é inequívoca a inconstitucionalidade do INSS incidindo sobre a fatura de prestação de serviços realizados por intermédio de cooperativas de trabalho, cabendo ao contribuinte assegurar o seu direito de recolhimento legal do INSS, sem a incidência sobre os valores relativos a prestação de serviços de cooperados.
Ano : 2009
Autor : Dr. Ricardo Zinn
Da impossibilidade de incidência de INSS sobre serviços prestados por pessoas jurídicas – cooperativas
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira