Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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*REFIS DA CRISE é uma programa do governo federal através do qual os contribuintes podem parcelar dívidas fiscais (que se originam no não pagamento de impostos). Muitas empresas brasileiras devem milhões de reais em impostos e tem dificuldade de pagá-los. Este programa foi lançado com uma das medidas para combater os efeitos da crise econômica mundial no Brasil. No IEDC nossos analistas avaliaram sob vários aspectos (econômico, jurídico e político-institucional) toda a lei 11.941/09, artigo a artigo, e localizaram situações preocupantes.
Ano : 2009
Autor : Jornalista Luciano Medina Martins
Avanços e Retrocessos do REFIS DA CRISE*
Muitos empresários têm apoiado o REFIS DA CRISE, o que é justamente nosso motivo de maior preocupação, pois optam por um programa sem estarem plenamente informados de suas nuances e conseqüências danosas.
No REFIS DA CRISE, em relação aos outros programas de Refis, existem avanços e retrocessos. E, certamente, não é do interesse da Secretaria da Receita Federal esclarecer quais são os retrocessos, e, menos ainda, admitir que existe abuso aos direitos do contribuinte e até mesmo inconstitucionalidades na lei que a constitui o REFIS DA CRISE.
Os avanços do mais recente REFIS estão no prazo de parcelamento e nos tipos de dívida fiscal que podem ser parceladas. No REFIS DA CRISE até mesmo dívidas previdenciárias podem ser parceladas, o que antes não era possível via programa do REFIS, entretanto, existem armadilhas no REFIS DA CRISE para as quais os contribuintes tem que estar atentos.
Por exemplo, o optante pelo REFIS DA CRISE, que eventualmente pode ser um administrador profissional contratado ou um dos sócios da empresa, que nada mais é do que a pessoa a preencher o formulário on-line no sítio da Receita Federal, em caso de não pagamento do parcelmento, responde com seu patrimônio pessoal pela dívida. Existe o entendimento já consagrado no direito de que não se pode confundir a dívida de uma empresa com o patrimônio de seus sócios, e, em um caso destes, menos ainda com de seus funcionários.
Imagine um adiminstrador profissional, que procede pela opção ao REFIS, preenche todos os formulários, para que a empresa comece a pagar o parcelamento. Alguns meses depois este executivo sai da empresa. A empresa então resolve não mais pagar este parcelamento fazendo com que este administrador, que nem mais trabalha na empresa, responda com seu patrimônio pessoal pela dívida. Isto lhe parece razoável ou absurdo?
Em nenhum informativo em que a Receita Federal esclarece as vantagens do REFIS DA CRISE se coloca esta situação. Naturalmente a Receita só esclarece as vantagens.
Esta é só uma das armadilhas completamente ilegais e que significam um retrocesso na relação do fisco com o contribuinte. O governo brasileiro não faz a mínima questão de tratar destes assuntos, e existe um enorme nível de desinformação em relação ao REFIS DA CRISE, pois só os avanços são abordados.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira