Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Neste particular, adiantamos que a análise ora exposta tem origem na Execução Fiscal (001/1.05.0355281-3 – TJ/RS) movida pelo Estado do Rio Grande do Sul, onde o exequente alega suposto crédito de ICMS. Atuando na defesa da empresa executada ao mesmo passo em que busca inibir as arbitrariedades cometidas pelo fisco está a Édison Freitas de Siqueira Adv. Ass. S/S. Tem-se que o valor atribuído à presente Execução Fiscal foi de R$ 39.550,23 (trinta e nove mil, quinhentos e cinquenta reais e vinte e três centavos). Com efeito, do histórico constante nos autos do processo, verifica-se que foi efetuada constrição no patrimônio da empresa, ou seja, a penhora de 35 (trinta e cinco) painéis de vidro avaliados em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) cada, chegando ao valor total de R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), suficientes para garantir o juízo. Ocorre que, após expedido mandado de avaliação dos bens penhorados, o Sr. Oficial de Justiça no cumprimento da diligência, estimou cada bem em apenas R$ 900,00 (novecentos reais), chegando ao valor total de R$ 31.500,00. Inconformada com a constrição judicial equivocada, em face não ter sido observada a realidade do valor de mercado dos bens penhorados, a Édison Freitas de Siqueira impugnou o laudo apresentado pelo Sr. Oficial de Justiça/Avaliador, apresentando orçamento detalhado, ensejando a determinação de reavaliação dos bens. Como embasamento legal da impugnação supra referida, está o § 1º, artigo 13, da Lei n. 6.830/1980 - Lei de Execução Fiscal, a qual transcrevemos a seguir: Art. 13. O termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. § 1º Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Públicas antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder à nova avaliação dos bens penhorados. Importante referir que o dispositivo acima elencado é de caráter cogente, dele não podendo dispor o magistrado em nenhuma hipótese, de forma que em face da impugnação suscitada, não se pode olvidar em medida judicial diversa daquela prevista pela Lei de Execução Fiscal, aplicável ao caso. Contudo, após equivocada decisão da Vara de origem, a Édison Freitas Advogados interpôs Agravo de Instrumento ao Tribunal de Justiça que, a bem da correta observância do dispositivo antes citado, reformou decisão originária para dar provimento ao recurso interposto por estar devidamente caracterizado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação no caso de prosseguimento da execução tendo em vista que, no caso dos autos, o Sr. Oficial de Justiça fez constar em seu laudo que os bens penhorados estavam em “ótimo estado de conservação”, inexistindo razões para tamanha desvalorização dons bens. Assim, foi prolatada decisão pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo de Instrumento n. 70025565185, cujo trecho do voto do Desembargador Relator transcrevemos: “Des. Arno Werlang (RELATOR) Eminentes Colegas. Tenho que o presente agravo de instrumento merece ser provido. Com efeito, como já asseverei quando do deferimento do efeito suspensivo pleiteado, embora no procedimento da execução fiscal não haja, via de regra, avaliação dos bens por perito, justamente porque, consoante dispõe o caput do citado artigo 13 da LEF, é o próprio Oficial de Justiça, ao citar e penhorar os bens do executado, que faz a estimativa do valor dos bens, no caso concreto, tenho que verossímeis as alegações da agravante, tendo em vista a divergência dos valores apontados aos bens constritos quando da efetivação da penhora e, posteriormente, na avaliação da fl. 187 e a inexistência de causas aparentes de desvalorização dos referidos bens. (...) Assim, não se pode desconsiderar a impugnação apresenta pela agravante ao laudo de avaliação, pois, ainda que não se possa considerar como absoluto o valor de mercado atribuído por esta ao bem penhorado (R$ 1.250,00) (fl.195), há fundada dúvida acerca do valor a ser atribuído ao bem. Note-se que consta no laudo de avaliação apresentado pelo Sr. Oficial de Justiça que os bens penhorados estão em ótimo estado de conservação, não apresentando, portanto, razões plausíveis para a sua desvalorização (fl.187). Além do mais, tenho que o orçamento apresentado pelo Estado do Rio Grande do Sul não é suficiente para rechaçar as ponderações feitas pela agravante, até porque não se trata, efetivamente, do mesmo bem (fl.199). Por via de conseqüência, o valor apresentado pelo exequente como sendo o valor de mercado (R$ 700,00) não pode ser utilizado como parâmetro já que diz respeito a outro tipo de vidro, sequer sendo a espessura a mesma daquele penhorado. Ademais, a dúvida quanto à regularidade do valor atribuído aos bens penhorados é suficiente para caracterizar o risco de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de prosseguimento da execução, devendo-se aplicar ao caso o disposto no § 1º, do art. 13 da LEF: “Art. 13 - 0 termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. § 1º - Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados” (grifei). Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.” Não obstante a inteligência do acórdão prolatado, importante salientar que a Édison Feitas de Siqueira, na defesa de seu cliente, não se resumiu tão somente na exposição fática dos motivos pelos quais buscava a reavaliação dos bens penhorados, como também se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações, mediante apresentação de orçamentos detalhados dos bens, tal como dispõe o inciso I, artigo 333 do CPC. Portanto, conclui-se pela análise da decisão supra que a desproporcionalidade retratada entre avaliações, enseja, por si só, a imperiosa necessidade de reavaliação dos bens penhorados, afastando sobremaneira a avaliação equivocada, competindo ao juiz da execução nomear perito habilitado técnica e legalmente, para fins de proceder correta avaliação, nos termos do artigo 13, § 1º da Lei 6.830/80, posicionamento este, inclusive, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Ato contínuo, a Édison Freitas de Siqueira Advogados segue atuante no ramo de Assessoria Jurídica Empresarial, buscando a preservação dos direitos de seus clientes, com respaldo do posicionamento adotado pelos Tribunais.
Ano : 2009
Autor : Dr. Josué Oliveira
Hipótese de aplicação do § 1º, artigo 13 da LEF - Fundada dúvida acerca do valor atribuído pelo oficial de justiça aos bens penhorados
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira