Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª região, reconheceu que a ausência de assinatura da autoridade atuante no auto de infração configura nulidade insanável, pois entre outras razões, não permitiu à executada verificar “se realmente a autoridade que lavrou o auto de infração possuía competência para fazê-lo”. Eis a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INSUFICIÊNCIA DE GARANTIA. CONHECIMENTO DOS EMBARGOS. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA AUTORIDADE AUTUANTE. NULIDADE INSANÁVEL. EXISTÊNCIA DO CRÉDITO COMPROMETIDA. I – Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a garantia parcial do juízo não inibe o conhecimento dos embargos à execução fiscal, podendo o reforço ser efetivado a qualquer tempo. II – A ausência de assinatura do agente fiscal responsável pela lavratura do auto de infração (art.10, do Decreto 70.235/72) constitui causa de nulidade insanável, havendo quem defenda que compromete a própria existência do ato por ele representado, expondo o contribuinte a uma série de riscos incompatíveis com a segurança e transparência que se espera da atividade fiscal. III – A mera aposição de visto por supervisor que não participou do ato documentado não supre a deficiência essencial caracterizada pela falta de assinatura. IV – Apelação e remessa não providas. Em preliminar da apelação aos embargos opostos pela executada e julgados procedentes, reconhecendo a nulidade da inscrição do débito, a Fazenda alegou a insuficiência da garantia para a oposição de embargos pela executada. O Douto desembargador relator rejeitou a preliminar apresentada aduzindo que a jurisprudência do STJ entende que “havendo penhora por oficial de justiça e intimação do devedor, resta satisfeito o requisito de garantia com vistas à interposição de embargos à execução”. Conforme jurisprudência: “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. DISSÍDIO PRETORIANO INDEMONSTRADO. 1. Havendo o acórdão recorrido apreciado todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de forma sólida, adequada e suficiente, inexiste violação dos art. 165, 458, II, e 535, II, do CPC. 2. O acórdão recorrido entendeu corretamente que o marco inicial para a interposição dos embargos é a data da intimação da penhora, ainda que efetivada uma segunda ou terceira penhoras, sendo que o prazo sempre se contaria da primeira, pois não se embarga o ato constritivo, mas a execução. Quando efetivada a penhora por oficial de justiça com a intimação do devedor, restará satisfeito o requisito de garantia com vistas à interposição dos embargos à execução. Se insuficiente a penhora, poderá haver complemento a título de reforço em qualquer fase do processo, segundo preconiza o art. 15, II, da Lei nº Lei 6.830/80. (...) 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” (STJ, R. Esp. 983734/SC, 2ª Turma, rel. MIN. LUIZ FUX, DJ 08.11.2007, p.224) A sentença de 1º grau reconheceu como inválido o auto de infração por violação ao art. 10, VI, do Decreto 70235/72 (falta de assinatura do autuante e indicação de seu cargo ou função e número de matrícula). O desembargador considerou que além do já mencionado prejuízo à defesa, a violação apontada “compromete a própria existência do documento como instrumento necessário de expressão documental de um ato administrativo regularmente praticado”. Assim como a CDA deve ter a assinatura da autoridade fiscal, pois a ausência também constitui nulidade insanável, tanto mais o auto de infração, pois este “é o instrumento por excelência de constituição do crédito tributário”. Assim corrobora a jurisprudência: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA AUTORIDADE FISCAL. 1. O art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830, estabelece os requisitos formais do termo de inscrição em dívida ativa, reproduzindo o conteúdo do art. 202 do CTN, com a finalidade de assegurar ao devedor conhecimento da origem do débito (controle de legalidade). Sem observância dessas formalidades legais, será indevida a inscrição de dívida e, conseqüentemente, sem efeito a certidão que instruirá a execução. 2. A ausência de assinatura da autoridade fiscal na CDA constitui irregularidade formal insanável, por se tratar de providência que confere autenticidade ao documento e denota a existência de prévio procedimento de verificação de legalidade do lançamento fiscal.” (TRF, 4a Região, AC 200372010050093/sc, 1a Turma, rel. JUÍZA VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, DJ 01.02.07) Através desta decisão podemos notar que apesar das iniciativas do fisco para cobrar débitos ao arrepio das recomendações da lei, esquecendo-se dos requisitos formais necessários, existem defesas que devem ser opostas para evitar que empresas contribuem acabem sendo executadas por débitos que nem poderiam estar sendo cobrados.
Ano : 2009
Autor : Dr. Stefan Rhoden
4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região confirma decisão que julgou procedente embargos à execução fiscal reconhecendo a nulidade da inscrição por ausência de assinatura da autoridade atuante
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira