Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Na existência de ações anulatórias e consignatórias que discutam o débito exigido em sede de execução fiscal, a interposição de Exceção de Incompetência tem efeito suspensivo no processo executivo, em face da relação de prejudicialidade entre as ações, evitando-se assim decisões contraditórias e atentatórias ao Direito do contribuinte. Objetiva tal medida atender ao princípio constitucional do devido processo legal, bem como em nome dos princípios da celeridade e da economia processual, independentemente de apresentação de embargos a execução ou garantia do juízo.. Sendo assim, está ínsita na exceção a suspensão do processo de execução para evitar a penhora, quando, então, aquela exceção restará prejudicada, pois com a constrição de bens do devedor abre-se o prazo para apresentação de embargos. Por isso, independentemente do pedido expresso de concessão liminar da suspensão do feito, o juiz deverá determinar o recolhimento do mandado de penhora ao despachar a petição inicial de exceção de incompetência, nos termos do artigo 306 do Código de Processo Civil. O referido incidente também encontra amparo no artigo 265, Inciso III do CPC[1] cuja finalidade é justamente suspender o curso do processo principal enquanto não decidida questão prejudicial alegada por via excepcional. Como se vê, todas a situação prevista no art. 265, III do Código de Processo Civil Brasileiro reflete a existência de questão prejudicial que, caso não seja resolvida previamente acarretará prejuízo ao julgamento de mérito da demanda. Desta forma, não resta dúvida de que a questão prejudicial alegada na exceção impede o regular prosseguimento da execução fiscal. Entretanto, a ganância arrecadatória do Fisco cada vez mais busca a cobrança dos créditos fiscais com atropelo da legislação vigente e dos princípios constitucionais, sendo, na maioria dos casos o Judiciário conivente com esta conduta coercitiva e indevida contra os contribuintes, estes que tem direito ao devido processo legal e à forma de pagamento menos onerosa. Contra estas arbitrariedades, o Escritório EFS alcançou mais uma vitória, agora no Estado do Rio de Janeiro, que consolida seu papel na comunidade jurídica como defensor dos direitos dos contribuintes contra os abusos do Fisco, suspendendo execução fiscal em face de interposição de ações ordinárias que buscam a legítima e necessária exigência fiscal, freqüentemente eivada de vícios que acabam por cobrar judicialmente valores muito superiores ao efetivamente devido. Segue a decisão referida proferida em 18/09/2009, pela Justiça Federal do Rio de Janeiro nos autos da Execução Fiscal N.º 200751015357379, a seguir colacionada: “2009.51.01.500550-2 11007 - EXCEÇÃO DE INCOMPENTÊNCIA Autuado em 06/07/2009 - Consulta Realizada em 21/09/2009 às 18:51 AUTOR : H ROCHA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO : EDISON FREITAS DE SIQUEIRA REU : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: EDUARDO GONÇALVES BOQUIMPANI 08ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro - MARIA DO CARMO FREITAS RIBEIRO Juiz - Despacho: MARIA DO CARMO FREITAS RIBEIRO Distribuição por Dependência em 06/07/2009 para 08ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro -------------------------------------------------------------------------------- Concluso ao Juiz(a) MARIA DO CARMO FREITAS RIBEIRO em 03/09/2009 para Despacho SEM LIMINAR por JRJNSS -------------------------------------------------------------------------------- Recebo a exceção de incompetência, suspendendo-se a execução fiscal, na forma do art. 306 do CPC. Intime-se o(a) Excepto(a) para se manifestar, em 10 (dez) dias, conforme art. 308 do mesmo diploma legal. P. I. -------------------------------------------------------------------------------- Publicado no D.O.E. de 18/09/2009, pág. 51/56 (JRJDPL)”. Apesar de explícito na legislação o efeito suspensivo da exceção de incompetência, o Judiciário mediante requerimento das autoridades fazendárias, vêm decidindo pelo prosseguimento desenfreado e indevido das execuções fiscais, em total atropelo dos direitos dos contribuintes. Contra estas decisões arbitrárias é que o contribuinte não deve se sujeitar, devendo exercer plenamente seus direitos para que não seja obrigado a pagar além do que efetivamente deve e da forma menos onerosa. [1] “Art. 265 do CPC. Suspende-se o processo: (...) III – quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como no caso de suspeição ou impedimento do juiz”.
Ano : 2009
Autor : Dr. Marcos Pedroso Neto
Da possibilidade de suspensão da execução fiscal por exceção de incompetência
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira