Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Não obstante as intenções insculpidas na Carta Maior, em seu art. 5.º, XXXII, que culminaram na prolação da Lei n.º 8.078/1990, os consumidores brasileiros ainda se encontram à mercê dos abusos praticados pelas grandes empresas, que desrespeitam seus direitos mais básicos com freqüência assustadora, e do Poder Judiciário brasileiro, que, além de notoriamente moroso, apega-se a conceitos há muito ultrapassados, deixando de concretizar direitos constitucionalmente previstos. “Pelo comportamento que esses conglomerados adotam, é mais vantajoso arriscar a lesão em massa e responder apenas a uma meia dúzia de processos. A propósito, eu desenvolvo um raciocínio em termos de Brasil inteiro: se de cada um milhão de pessoas lesadas em R$ 1,00 diariamente - o que dará R$ 1 milhão de reais por dia, ou R$ 30 milhões ao mês - apenas 1% desse universo, ou 10 mil pessoas, forem reclamar à Justiça reclamar e ganharem, cada uma, 10 mil reais, isso vai totalizar R$ 10 milhões. É fácil concluir que vai ter proporcionado ao violador, por baixo, 20 milhões de ganhos ao mês.”[1] Por outro lado, não podemos esquecer que, de fato, a teoria em comento não tem aplicabilidade no cenário nacional se a analisarmos tão-somente pelo viés legal, visto que o sistema de responsabilidade civil brasileiro não autoriza esse tipo de condenação patrimonial. Apesar desta dificuldade, todavia, não se deve simplesmente ignorar a existência dos punitive damages e os benefícios que sua aplicação, de forma criteriosa, têm o condão de trazer, sob diversos aspectos além do jurídico, tais como o social e econômico. Penso ser caso típico de aplicação da doutrina dos punitive damages, timidamente importada do direito norte-americano. O desmazelo flagrante, a impessoalidade no trato de questão tão relevante para o consumidor de crédito, o desrespeito a ordem judicial e a falta de explicações revelou que, para o Banco, é mais barato suportar os riscos da falha em seus serviços do que corrigi-los.[2] Algumas seguradoras têm o mau hábito de empregar artifícios contábeis, entre outros, para aviltar o valor da indenização e, assim, forrar seus cofres com as sobras. Esta circunstância reclama aplicação da teoria dos punitive damages. É preciso desencorajar a repetição de semelhantes condutas através de indenizações consideráveis. O valor pode parecer excessivo, mas é inferior ao capital segurado devidamente corrigido e penso que as circunstâncias do caso concreto autorizam sua fixação nesse patamar.[3] Pertinente destacar a relevância do tema em assuntos como inscrições indevidas em órgãos de restrição ao crédito, vícios em produtos, direito de escolha suprido, venda casada e desastres aéreos, dentre outros abusos das mais diversas naturezas. No caso dos acidentes aéreos existe detalhe de suma importância: as operadoras mantêm contratos de seguro em valores vultosos, o que permite que, em caso de desastres, as indenizações sejam integralmente cobertas pelas operadoras, o que não justifica sua resistência em pagar os valores devidos. Nesse particular, a Edison Freitas de Siqueira tem atuado combativamente no intuito de cobrar das operadoras o que é devido, em razão de acidentes que culminaram na morte de centenas de pessoas, por culpa exclusiva daquelas empresas. Por certo, devido à influência do direito norte-americano muitas vezes invoca-se pedido na linha ou princípio dos "punitive damages". "Punitive damages" (ao pé da letra, repita-se o óbvio, indenizações punitivas) diz-se da indenização por dano, em que é fixado valor com objetivo a um só tempo de desestimular o autor à prática de outros idênticos danos e a servir de exemplo para que outros também assim se conduzam. Ainda que não muito farta a doutrina pátria no particular, têm-se designado as "punitive damages" como a "teoria do valor do desestímulo" posto que, repita-se, com outras palavras, a informar a indenização, está a intenção punitiva ao causador do dano e de modo que ninguém queira se expor a receber idêntica sanção. No caso do dano moral, evidentemente, não é tão fácil apurá-lo. Ressalte-se, outrossim, que a aplicação irrestrita das "punitive damages" encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada em vigor do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. Assim, o critério que vem sendo utilizado por esta Corte na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido e, também, de modo que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. [4] Ainda, em reiterados e diversos julgamentos, assentou o STJ que, no ordenamento jurídico pátrio, a indenização de perdas e danos não possui caráter punitivo. Ora, ao decidir nesse sentido, aquela corte perde a oportunidade de dar um novo caráter aos processos por perdas e danos, o que possibilitaria uma condenação vultosa às empresas que possuem como prática institucionalizada o desrespeito e abuso para com seus consumidores. Tal entendimento, por certo, ajudaria a desafogar muitos tribunais brasileiros, tendo em vista que processos indenizatórios em que as empresas figuram como demandadas são os principais a abarrotar as serventias judiciais, e mais ainda, que o caráter pedagógico dos punitive damages tem o fito de inibir semelhantes práticas futuras. [1] Fonte: www.espacovital.com.br. Acessado em 24.08.2009. [2] Apelação Cível n.º 70003050531, 6.ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. João Batista Marques Tovo, julgado em 29.10.2003. [3] Apelação Cível n.º 70005349865, 6.ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. João Batista Marques Tovo, julgado em 10.12.2003. [4] Recurso Especial n.º 401.358 – PB, STJ, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, julgado em 05.03.2009.
Ano : 2009
Autor : Dra. Júlia Reis
O sistema de responsabilidade civil brasileiro e a teoria dos punitive damages
A teoria dos punitive damages, oriunda do direito norte americano, visa, ao lado da reparação por danos morais e de outras naturezas, fixar um valor que sirva como um fator de desencorajamento de condutas posteriores semelhantes àquela que chegou ao conhecimento do poder judiciário. É sabido por todos que tais condutas abusivas são reiteradamente reproduzidas pelas grandes empresas, já que não há sanção que possa reprimir tais abusos. Em outras palavras: é menos dispendioso pagar quantias irrisórias em condenações judiciais do que investir em melhorias na empresa, de forma a evitar o repetimento de abusos que lesam o consumidor. Em recente entrevista publicada no site Espaço Vital, o juiz Mauro Caum Gonçalves assim asseverou:
A Jurisprudência ocupa-se tão somente em afirmar que tal teoria não tem aplicabilidade no cenário jurídico brasileiro, não se preocupando em analisar os efeitos em grande escala que tal comportamento provoca.
Todavia, esse entendimento não é unânime. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, confirmando sua vocação de trazer novos entendimentos para velhos problemas, enxerga nos punitive damages uma forma de condenação que, ao lado de indenizar os danos sofridos, possui o caráter pedagógico de evitar danos futuros praticados pela mesma empresa, como podemos comprovar dos breves trechos de acórdãos abaixo colacionados:
Importa ressaltar, também, que a aplicação ampla e irrestrita do instituto das punitive damages encontra óbice no próprio texto legal brasileiro, o qual, no artigo 884 do Novo Código Civil traz como principio informador do direito a vedação ao enriquecimento sem causa. Frise-se que este é o argumento central utilizado por aqueles julgadores que renegam a aplicação de tal tese às demandas que chegam à apreciação do poder judiciário.
Não nos parece, todavia, ser este o entendimento mais acertado. Ao dar ensejo à utilização da referida teoria norte-americana, o poder judiciário dá um importante passo em direção à concretização de direitos constitucionalmente garantidos, dentre os quais a proteção ao consumidor, que é, notadamente, o elo mais fraco na relação de consumo. O ponto principal desta teoria não é pura e simplesmente indenizar o reclamante (que já recebeu valores a titulo de danos materiais e/ou morais), mas sim “educar” o reclamado, de forma que este seja desencorajado a repetir tais condutas danosas no futuro. Obviamente, não se está a afirmar que a figura dos punitive damages seja aplicada de forma irrestrita, ao bel talante do julgador, mas sim dentro de limites constitucionalmente postos e que atendam ao seu fim último: deter futuros procedimentos nocivos.
Entendemos, portanto, ser de suma importância a modernização do pensamento de alguns julgadores, a exemplo de uma minoria que já vem aplicando a teoria em análise.
O Superior Tribunal de Justiça, honrando sua tradição conservadora, não vê com bons olhos a importação da teoria do direito norte-americano, como fica claro no trecho abaixo:
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira