Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
VOLTAR
Trataremos neste artigo sobre uma questão bastante nova em nosso ordenamento pátrio, uma vez que ainda existe dificuldade em regular as relações de consumo em virtude dos contratos eletrônicos assim como o seu direito de regresso. Para Ronaldo Alves de Andrade[1] contrato eletrônico na maioria das vezes configurará uma relação de consumo, definida como business to consumer ou “b2c”, até porque, a maior parte dos contratos eletrônicos envolve compra e venda de mercadoria ou prestação de serviço. Quando o contrato eletrônico trouxer em seu bojo uma relação de consumo, ela será regida pelo Código de Defesa do Consumidor, de maneira que o contrato será formado, interpretado e executado segundo as normas do aludido micro-sistema. Um aspecto que deve ser observado no contrato eletrônico que encerra relações de consumo é o princípio da boa-fé, esse principio assumiu mais que antes, importância primordial na formação dos contratos eletrônicos, a mercê de suas peculiaridades. Esse principio norteia todas as relações jurídicas, em especial os negócios jurídicos em que as pessoas, por presunção, reúnem-se com boa intenção, e de forma ética para a celebração de um contrato. É a linha de conduta que se espera que as partes contratantes sejam diligentes e atentas umas com as outras. Menezes Cordeiro ressalta “a boa fé como necessidade de cumprimento efetivo dos deveres contratuais assumidos, por oposição a cumprimentos formais, que não tenham em conta o seu conteúdo verdadeiro”.[2] Com relação à classificação moderna do princípio da Boa-fé, faz-se a seguinte divisão: a boa-fé subjetiva é a que define a ordem de princípios e valores que deve regular o convívio entre as pessoas, inferindo-se daí o caráter psíquico das mesmas, ao agir em conformidade com a lei. Por outro lado, a boa-fé objetiva diz respeito aos deveres anexos dos agentes, tais como o dever de lealdade, retidão e de informação, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, sendo a partir desse momento estabelecidas as normas de conduta. Antonio Junqueira de Azevedo[3] afirma que “a boa fé objetiva é a que interessa à formação do contrato, isto é a boa-fé como regra (objetiva) de conduta”. Dessa forma, pode-se dizer que a boa-fé deve ser observada como condição essencial a qualquer negocio jurídico, tendo importância máxima na perfectibilização de todas as relações contratuais. Finalmente, destacamos a decisão abaixo que demonstra a importância do principio da boa-fé, levando em conta a doutrina da teoria da Aparência, que é aplicável quando se trata de contratação eletrônica. Consorcio. Teoria da aparência. Publicidade. Responsabilidade civil. Legitimidade passiva. A empresa que, segundo se alegou na inicial, permite a utilização de sua logomarca, de seu endereço, instalações e telefones, fazendo crer, através de publicidade e de pratica comercial, que era a responsável pelo empreendimento consorcial, é parte passiva legitima para responder pela ação indenizatória proposta pelo consorciado fundamentada nesses fatos. Recurso reconhecido e provido.[4] A teoria da aparência é muito utilizado no direito comercial brasileiro, tem sua validade no principio da boa-fé. Protegem-se as expectativas legitimas e a confiança eventualmente provocadas em uma das partes. Claudia Lima Marques[5] sublinha a importância do acórdão antes expresso, em resenha do livro escrito por Ana Paula Gambogi Carvalho, a salientar que “a boa-fé é imprescindível para a analise de um meio de aparência total e virtual, qual seja o do comercio eletrônico”. No caso dos contratos celebrados no espaço virtual, Ronaldo Alves de Andrade[6] ressalta que a boa fé tem ainda mais relevância, uma vez que não há qualquer contato físico entre os dois pólos da relação contratual. Sendo de grande importância, sobrevalendo a credibilidade, a honestidade e a lealdade tanto do vendedor como do comprador. Portanto conforme Mauricio Matte as questões de segurança, maior preocupação do momento para o comercio eletrônico, e as demais envolvidas no processo da compra e venda de produtos, há que estar de forma correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fácil percepção) e em língua portuguesa (nos moldes do artigo 31 do código de defesa do consumidor). Favorável ao consumidor é a disposição encontrada no artigo 49 do referido código. Artigo 49. ‘o consumidor pode desistir do contrato no prazo de 07 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto nesse artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer titulo, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados’. Com essa previsão o Código de Defesa do Consumidor pretendeu possibilitar o direito de arrependimento, garantindo ao consumidor a capacidade de voltar atrás em sua decisão, mesmo que não haja uma justificativa. Isso porque, nas relações efetivadas fora do estabelecimento do fornecedor, o consumidor encontra-se numa posição muito frágil e tende a realizar contrato que normalmente não realizaria no local onde o produto ou serviço é colocado à venda. Ronaldo Alves de Andrade ressalta que mesmo sendo realizada por comunicação instantânea, a relação de consumo mantida por meio eletrônico caracterizará fornecimento de produto ou serviço fora do estabelecimento do fornecedor, assim esta no artigo 40 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o contrato será formado sem a presença física dos contratantes, e somente a execução do contratado por parte do fornecedor ocorrerá no mundo real, pois até mesmo a obrigação do consumidor poderá ser virtual, mediante o pagamento por cartão de crédito. Em decorrência do falta de presença física da relação jurídica virtual de qualquer dos participantes, o fornecedor deverá sempre atuar de boa-fé, fornecendo as informações acerca dos produtos e serviços, bem como todas as condições do contrato. Como menciona Ronaldo Alves de Andrade ao dizer que o consumidor, ao acessar um estabelecimento empresarial virtual, não tem contato real com o produto ou serviço; em razão disso por mais fidedigna a imagem do produto, ela será sempre uma representação que poderá não corresponder as expectativas, uma vez que a imagem do produto não demonstra com clareza a sua tridimensionalidade, não permitindo que seja tateado tampouco exala odor. Mauricio Matte[7], porém, lembra que o arrependimento deverá dar-se dentro do prazo fixado no próprio artigo, que conta-se a partir da conclusão do contrato ou recebimento do produto, em conformidade com o artigo 125 do Código Civil Brasileiro. O Código de Defesa do Consumidor não regulou minuciosamente os contratos a venda a distancia, não estabelecendo os requisitos necessários para tal modalidade de contratação, também não ditou os tipos de contratos que poderiam legalmente ser celebrados dessa forma em nem fixou seus respectivos objetos. Portanto, para Ronaldo Alves de Andrade[8] o Código de Defesa do Consumidor limitou-se a instituir, no artigo 49, o direito de recesso permitindo ao consumidor desistir no prazo de sete dias, recebendo de volta, corrigida monetariamente, a importância despendida com aquisição. Assim a princípio todo e qualquer negócio jurídico celebrado a distancia, seja qual for seu objeto comportará o direito de recesso. O autor acima citado proclama, que o artigo 49 deve ser interpretado sistematicamente com os demais artigos do estatuto legal aos quais pertence, e não de forma isolada. Citando Nelson Nery Junior como sendo ele um dos autores do Código de Defesa do consumidor, dando como exemplo um consumidor que freqüentemente faz compras por telefone com o mesmo fornecedor não poderia alegar o direito de recesso, também leciona no sentido de que a aplicação do direito de recesso previsto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor depende do caso concreto. Portanto, conforme vimos, mesmo que os contratos de compra e venda via internet se lastreie no principio da boa fé dos contratantes, o mesmo estará sujeito a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. [1] ANDRADE, Ronaldo Alves De. Contrato Eletrônico no novo código civil e no código do consumidor, p. 104. [2] CORDEIRO, Menezes. Da Boa Fé. Lisboa: Almedina, 1999, p. 329. [3] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. A boa fé na formação dos contratos. Revista de direito do consumidor, São Paulo, n. 3, p. 78-87, set.-dez. 1992, p. 79. [4] Supremo Tribunal Federal. Resp 113.012-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior. 18.03.1997. [5] MARQUES, Claudia Lima. Resenha: A Celebração do Contrato Via Internet Segundo os Ordenamentos Jurídicos Alemão e Brasileiro. CARVALHO, Ana Paula Gamogi. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 40, p. 305-13, out.-dez. 2001, p. 305. [6] ANDRADE, Ronaldo Alves De. Contrato Eletrônico no novo código civil e no código do consumidor, p. 106. [7] MATTE, Mauricio. Internet – Comercio eletrônico, p. 110. [8] ANDRADE, Ronaldo Alves De. Contrato Eletrônico no novo código civil e no código do consumidor, p. 110.
Ano : 2009
Autor : Dr. André Oliveira
Contrato eletrônico e relações de consumo e o direito de recesso
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira