Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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A Douta magistrada da 3ª Vara Federal de São José dos Campos/SP, ACOLHENDO OS ARGUMENTOS do Escritório Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados, deferiu, conforme requerido na ação consignatória nº 2009.61.03.000961-7, o direito aos depósitos judiciais para pagamento dos débitos junto à Fazenda Nacional do cliente Eletro Mecânica Universo, reconhecendo assim o direito do devedor ao depósito das parcelas que entender corretas como meio de pagamento do débito em decorrência da recusa do devedor. O pedido dos depósitos é calcado na recusa do Fisco em receber os valores sem a inclusão das multas e juros ilegais, de forma parcelada, nos termos dos artigos 1º da Lei nº 10.684/2003 e 2º, § 4º, inciso II da Lei nº 9.964/00, observados os Princípios da Menor Onerosidade e Gravosidade que devem reger as relações tributárias. Assim foi lavrada a decisão ora comentada: “Vistos, etc... Nos termos do art. 893, I, do CPC, autorizo os depósitos judiciais, devendo a autora iniciá-los, no prazo de 5 (cinco) dias. Efetuado o depósito do montante oferecido, cite-se a ré para levantá-los ou oferecer resposta. Intime-se.” Observe-se o acerto da eminente julgadora ao garantir o direito ao devedor de cumprir com sua obrigação de pagamento do débito em condições de não arruinar sua condição econômica, liberando-se de sua obrigação mesmo com a recusa do credor ao pagamento. A boa-fé da empresa contribuinte é inequívoca no caso citado. Ainda podemos acrescentar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que acolhe e garante a decisão do juízo de 1º grau de forma clara: “RECURSO ESPECIAL Nº 649.403 - RS (2004/0044913-1) Esta é mais uma decisão favorável ao contribuinte que tem garantido para si o direito de liberar-se de sua obrigação sem aceitar as injustas demandas impostas pelo Fisco.
Ano : 2009
Autor : Dr. Stefan Rhoden
Contribuinte garante seus direitos
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE : MAQUIMÓVEL MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA
ADVOGADO : LEILA RANGEL BARRETO LUZ E OUTRO(S)
RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR : SIDELE REGINA LUZ GRECCO E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DISCUSSÃO EM TORNO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 164, I, DO CTN.
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal/1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 133):
TRIBUTÁRIO. LITISPENDÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. PARCELAMENTO. LEI Nº 8.620/93. EMPRESAS DO SETOR PRIVADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.
Os embargos de declaração opostos foram acolhidos parcialmente apenas para fins de prequestionamento, nos termos da ementa de fl. 145.
No recurso especial, alega-se ofensa ao art. 164 do CTN e divergência jurisprudencial. Sem contra-razões, fl. 163-v.
Juízo positivo de admissibilidade à fl. 164.
É o relatório. Passo a decidir.
A insurgência prospera.
Com efeito, esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de ser cabível a discussão, na ação de consignação em pagamento, com base no art. 164, I, do CTN, de toda matéria de fato e de direito relacionada com o crédito tributário. Confiram-se estes precedentes:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ART. 164, I, DO CTN – PAGAMENTO DO PRINCIPAL ACRESCIDO DE JUROS MORATÓRIOS MAS SEM A MULTA MORATÓRIA – DISCUSSÃO A RESPEITO DA ILEGALIDADE DA MULTA: POSSIBILIDADE.
1. Cabível a discussão, em sede de ação de consignação em pagamento fundada no art. 164, I, do CTN, de toda a matéria de fato ou de direito relacionada com o crédito tributário. Precedentes desta Corte.
2. Recurso especial provido. (REsp 883.927/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 21.11.2008)
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. NATUREZA E FINALIDADE. UTILIZAÇÃO PARA CONSIGNAR VALOR DE TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
1. O depósito em consignação é modo de extinção da obrigação, com força de pagamento, e a correspondente ação consignatória tem por finalidade ver atendido o direito – material – do devedor de liberar-se da obrigação e de obter quitação.
Trata-se de ação eminentemente declaratória: declara-se que o depósito oferecido liberou o autor da respectiva obrigação.
2. Com a atual configuração do rito, a ação de consignação pode ter natureza dúplice, já que se presta, em certos casos, a outorgar tutela jurisdicional em favor do réu, a quem assegura não apenas a faculdade de levantar, em caso de insuficiência do depósito, a quantia oferecida, prosseguindo o processo pelas diferenças controvertidas (CPC, art. 899, § 1º), como também a de obter, em seu favor, título executivo pelo valor das referidas diferenças que vierem a ser reconhecidas na sentença (art. 899, § 2º).
3. Como em qualquer outro procedimento, também na ação consignatória o juiz está habilitado a exercer o seu poder-dever jurisdicional de investigar os fatos e aplicar o direito na medida necessária a fazer juízo sobre a existência ou o modo de ser da relação jurídica que lhe é submetida à decisão. Não há empecilho algum, muito pelo contrário, ao exercício, na ação de consignação, do controle de constitucionalidade das normas.
4. Não há qualquer vedação legal a que o contribuinte lance mão da ação consignatória para ver satisfeito o seu direito de pagar corretamente o tributo quando entende que o fisco está exigindo prestação maior que a devida. É possibilidade prevista no art. 164 do Código Tributário Nacional. Ao mencionar que "a consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar", o § 1º daquele artigo deixa evidenciada a possibilidade de ação consignatória nos casos em que o contribuinte se propõe a pagar valor inferior ao exigido pelo fisco. Com efeito, exigir valor maior equivale a recusar o recebimento do tributo por valor menor.
5. Recurso especial a que se dá provimento.
(REsp 667.302/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 22.11.2004)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO DE TRIBUTO. ART. 164 DO CTN.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.
2. O acórdão a quo julgou procedente ação de consignação em pagamento
objetivando efetuar em separado o pagamento da Taxa de Coleta de Resíduos, cobrada na mesma guia do IPTU, tendo em vista que este tributo foi depositado judicialmente, em ação declaratória de inconstitucionalidade.
3. É correta a propositura da ação consignatória em pagamento para fins de o contribuinte se liberar de dívida fiscal cujo pagamento seja recusado ou dificultado pelos órgãos arrecadadores - arts. 156, VIII, e 164 do CTN.
4. Tem-se por legítima a consignação em pagamento de tributo que o Fisco se recusa a receber sem que esteja acompanhado de obrigação acessória.
5. Precedentes desta Corte Superior: REsp nº 538764/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 13/06/2005; REsp nº 197922/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16/05/2005; REsp nº 169951/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 28/02/2005; REsp nº 659779/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27/09/2004; REsp nº 606289/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/08/2004; REsp nº 628568/RS, deste Relator, DJ de 14/06/2004; REsp nº 261995/PE, deste Relator, DJ de 27/11/2000.
6. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no Ag 767.295/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006)
Ante o exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO ao presente recurso especial apenas para declarar o cabimento da ação de consignação em pagamento à hipótese em comento.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 26 de maio de 2009.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator”
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira