Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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O DRAWBACK é um pacote de benefícios aos contribuintes que praticam operações de comércio exterior. De forma genérica, consiste na suspensão, isenção ou restituição dos tributos devidos na importação, especificamente o Imposto de Importação (II), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). A concessão do benefício é feita por um ato administrativo denominado Ato Concessório, no qual vêm estabelecidas as condições a serem cumpridas pelo contribuinte que o pretende. O contribuinte se exime das obrigações tributárias na importação, desde que seus produtos exportados sejam compostos pelos importados. O DrawBack Verde Amarelo, é a suspensão do IPI, PIS e COFINS para compra de produtos nacionais destinados a bens exportáveis. Esse beneficio implica em expressivo incentivo aos exportadores. Pois, pelo drawback verde amarelo é permitido ao industrial adquirir matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, no mercado interno, com suspensão dos tributos citados. Antes havia a incidência regular dos tributos que, por gravar insumos destinados à industrialização de produto a ser exportado, geravam ao adquirente saldo credor. Para os exportadores a balança era assaz desfavorável. Pois, por exportarem, não contam com tributação em suas vendas. Esse “saldo credor” virava um peso morto em suas operações. O drawback verde amarelo será concedido exclusivamente na modalidade suspensão. Ou seja, se o contribuinte, embora detentor de Ato Concessório, fizer operações com a incidência desses tributos (ou seja, adquira insumos com a incidência do IPI e PIS/Cofins na etapa anterior) não poderá pleitear a isenção dos tributos em outras operações (drawback isenção), tampouco a restituição dos mesmos (drawback restituição). Não fazem jus ao drawback verde amarelo as operações com: I - matéria-prima e outros produtos que, embora não integrando o produto a exportar ou exportado, sejam utilizados em sua industrialização, em condições que justifiquem a concessão (como é permitido em relação ao drawback "genérico"); II - matérias-primas e outros produtos utilizados no cultivo de produtos agrícolas ou na criação de animais a serem exportados, definidos pela Câmara de Comércio Exterior -Camex (como é permitido em relação ao drawback "genérico"); III - mercadoria utilizada em processo de industrialização de embarcação, destinada ao mercado interno, nos termos da Lei 8.402 , de 8 de janeiro de 1992, nas condições previstas no Anexo C da Portaria Secex 36 /07 (como é permitido em relação ao drawback "genérico"); IV - matérias-primas, produtos intermediários e componentes destinados à fabricação, no País, de máquinas e equipamentos a serem fornecidos, no mercado interno, em decorrência de licitação internacional, contra pagamento em moeda conversível proveniente de financiamento concedido por instituição financeira internacional, da qual o Brasil participe. De acordo com a Câmara de Comércio Exterior, nos três meses que esteve em vigor no ano passado, o beneplácito tributário abrangeu 2,98% das exportações do País. Ainda de acordo com esse órgão, as exportações beneficiadas pelo Drawback verde-amarelo já representam 15% do total de operações realizadas dentro do Drawback regular - que dá isenção tributária apenas para os insumos importados adquiridos para a produção de mercadorias a serem exportadas - que está em vigor há anos. Trata-se, portanto, de um grande e positivo sopro ao mercado interno brasileiro. A tendência dos exportadores com certeza é migrar para o benefício do Drawback Verde e Amarelo.
Ano : 2009
Autor : Dr. Tarso Hofmeister
DrawBack Verde Amarelo – Impulso para o mercado interno e mais benefícios aos exportadores.
Porém há de se atentar para o seguinte:
Para usufruir do benefício, os exportadores deverão fazer o pedido diretamente à Secretaria de Comércio Exterior (Secex) do MDIC, conforme especificações que estarão contidas em portaria da Secex.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira