Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial autuado sob o número 842.713/RS, decidiu-se que, o Estado não pode vetar o exercício de atividade econômica pelo fato de a empresa possuir débitos com o Erário Público. A empresa contribuinte buscou junto à Receita Pública Estadual a autorização para emissão de seus talonários fiscais, a fim de manter suas atividade regularmente. Contudo, teve sua solicitação indeferida pelo Fisco Estadual, em face de seus débitos junto ao mesmo. Com o fito de desconstituir ato arbitrário do Delegado Fiscal da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, a empresa – beneficiária da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – impetrou mandado de segurança, o qual foi denegado pelo juiz de primeiro grau, cujos fundamentos foram mantidos pelo Tribunal de Justiça. A empresa, mesmo com sentença e acórdão desfavoráveis nas instâncias precedentes, valeu-se da interposição de Recurso Especial para reverter as decisões até então proferidas, sendo suas razões acolhidas e providas pelo Superior Tribunal de Justiça. Portanto, em última instância, o entendimento adotado pela superior instância tem como primordial fundamento o artigo 170 da Constituição Federal, pois o exercício de atividade econômica somente pode ser limitada por lei e o Fisco não possui o poder de criar obstáculos à empresa devedora de débitos fiscais, sendo arbitrária a decisão do Delegado da Fazenda em vetar a autorização para impressão de documentos fiscais em virtude da existência de dívida ativa. Além disto, a cessação da atividade empresarial, diante da falta de autorização para a emissão de documentos fiscais, tornaria mais remota a possibilidade de a Fazenda Estadual receber o seu crédito – entendeu o ministro que julgou o recurso da empresa prejudicada pelo ato administrativo do Delegado da Fazenda. O ato administrativo que negou autorização para emissão de notas fiscais não apenas é ilegal como também antagônico, pois exigir a utilização de documentos fiscais e, ao mesmo tempo, negar a autorização para a devida impressão, consiste em interferir no livre exercício profissional e no próprio funcionamento da empresa, a qual passa a enfrentar o paradigma de encerrar suas atividades e, com isso, perder a possibilidade de ter condições de saldar o débito fiscal ou, alternativamente, começar a exercer suas atividades de modo clandestino, cujo resultado somente agravará a sua condição econômica, pois aos débitos fiscais existentes, somar-se-ão outros novos a título de autuações, multas e novos juros. Nesse sentido, é defeso à Administração Pública cercear o direito de a empresa exercer sua atividade, seja profissional ou mercantil, a fim de compeli-la ao pagamento de débito fiscal, uma vez que tal procedimento acarretaria no bloqueio de atividades lícitas, sendo a matéria em discussão, inclusive, sumulada através dos verbetes 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal e através da Súmula 127 do Superior Tribunal de Justiça, pois a Fazenda Pública deve cobrar seus créditos através de execução fiscal, sem impedir a atividade profissional ou mercantil do contribuinte. Por derradeiro, mister esclarecer que a matéria abordada no mencionado mandado de segurança embora sofra com decisões prejudiciais nas instâncias inferiores, a matéria encontra-se amplamente pacificada perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a aplicação de súmulas ao tema
Ano : 2009
Autor : Dr. Alexandre D. Bender
Exercício de atividade econômica deve ser limitada unicamente por lei
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira