Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Em meio ao cenário de crise mundial, o governo editou o Decreto nº 6.727, em 12 de janeiro de 2009, pelo Presidente da República, excluindo do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99), o dispositivo legal que previa que o valor pago a título de aviso prévio indenizado não poderia integrar o salário-de-contribuição, para o fim de recolhimento da contribuição previdenciária a cargo das empresas. Ou seja, o Governo pretendeu dar respaldo ao Órgão Previdenciário para a exigência da contribuição previdenciária, à alíquota de 20% a cargo das empresas e de 8% a 11% a cargo do trabalhador, incidente sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado - o teto é de R$ 3.038,99. O Intuito do governo com a volta da cobrança da contribuição para o INSS sobre o aviso prévio era aumentar os custos de demissão para o empregador, passando a exigir que a base de cálculo da contribuição previdenciária devida, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, seja composta pelos valores pagos a título da referida verba. Entretanto, conforme demonstraremos abaixo, equivocou-se mais uma vez o Presidente da República, que por meio de Decreto tentou alterar conceitos previstos em leis complementares para modificar a natureza do aviso-prévio indenizado, que sempre teve caráter indenizatório, não podendo agora ser encarado como remuneração, e conseqüentemente, não podendo ser tributado pelo INSS. NATUREZA JURÍDICA DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO No aviso prévio indenizado, a situação é diferente do aviso prévio trabalhado, em que uma das partes comunica à outra a sua decisão de rescindir o contrato de trabalho ao final de determinado período e, no transcurso do aviso prévio, continuará o exercício de suas atividades habituais. No aviso prévio indenizado, o empregador pode determinar o desligamento imediato do empregado, mediante o pagamento de uma parcela compensatória relativa ao período de aviso, sendo certo que a natureza jurídica de tal verba é eminentemente indenizatória. Em suma, o empregador efetua pagamento ao empregado pelo descumprimento de sua obrigação legal de conceder o aviso prévio, o que caracteriza verdadeira indenização. Por não ter natureza de salário (eis que não existe salário sem trabalho), referida verba, não deve ser incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. Portanto, em que pese à isenção prevista pela alínea f, do § 9º do artigo 214, do Decreto nº. 3.048/99, esta era mera formalidade, na medida em que, pela natureza dessa prestação (indenizatória), ela jamais se enquadraria na base de cálculo da contribuição previdenciária, definida pela Lei nº. 8.212/91 (remuneração), ou seja, todos os pagamentos que não se qualificarem juridicamente como remuneração pelo trabalho, de repercussão nitidamente salarial, não se enquadram na previsão legal que conceitua a base de cálculo da contribuição. E esse é justamente o caso do aviso prévio indenizado, que não tem natureza remuneratória, mas sim indenizatória. ILEGALIDADE DO DECRETO 6.727 DE 12/01/2009. Ocorre, no entanto, que, o legislador cometeu grande equívoco ao tentar incluir na base de cálculo das contribuições previdenciárias, o aviso prévio não trabalhado, pago aos trabalhadores demitidos sem justa causa a título indenizatório, que exatamente por sua natureza de “compensação”, não integra o salário de contribuição e, portanto, sobre ele não pode incidir a referida tributação, nos moldes do art. 195, I, da Constituição Federal. Em outras palavras, ainda que o Decreto nº 6.727/2009 tenha revogado o artigo 214, § 9º, inciso V, alínea "f" do Decreto nº 3.048/99, determinando incidir a contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelo empregado a título de aviso prévio indenizado, é certo que, por tratar-se de indenização, tais quantias, em rigor, constituem hipótese de não incidência da contribuição prevista no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, sendo absolutamente inconstitucional e ilegal a exigência pretendida por meio de Decreto. Portanto, o fato é que a exigência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado é notoriamente ilegal e inconstitucional, devendo ser afastada, portanto, a aplicação do novo Decreto nº 6.727/09. Esta exigência vai de encontro à própria natureza jurídica do aviso prévio indenizado, o qual não se destina a remuneração do trabalho, já que possui natureza indenizatória. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS Haja vista, que a publicação do Decreto ainda é muito recente, não existe ainda posicionamento das cortes superiores quanto a sua aplicabilidade e constitucionalidade. Entretanto, foram encontrados posicionamentos, ainda um pouco conflitantes, que reconhecem a aplicação do malfadado Decreto 6.727/2009, e outros que entendem que o mesmo não possui força para alterar conceitos já solidificados em nosso ordenamento. Primeiramente, segue decisão favorável a aplicação do Decreto: Acórdão do processo
00664-2005-332-04-00-9 (RO) Redator:
DIONÉIA AMARAL SILVEIRA Participam:
VANDA KRINDGES MARQUES, FLÁVIA LORENA PACHECO
Data:
21/01/2009 Origem:
2ª Vara do Trabalho de São Leopoldo EMENTA: ACORDO HOMOLOGADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Mediante o artigo 1º do Decreto 6.727, de 12 de janeiro de 2009, restou expressamente revogada a alínea “f” do inciso V do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/99. A Turma julgadora, assim, revê entendimento anteriormente adotado para reconhecer que a parcela “aviso prévio indenizado”, integrante do acordo celebrado entre as partes, está sujeita à incidência do desconto previdenciário. Recurso provido. Neste caso, a Turma julgadora alterou seu entendimento para reconhecer que a parcela “aviso prévio indenizado”, integrante do acordo celebrado entre as partes, está sujeita à incidência do desconto previdenciário, evitando com isso conflito com a nova norma criada. Por outro lado segue decisão, em que não foi alterado o posicionamento dos julgadores: Acórdão do processo
02132-2007-661-04-00-8 (RO) Redator:
DIONÉIA AMARAL SILVEIRA Participam:
MARIA INÊS CUNHA DORNELLES, VANDA KRINDGES MARQUES
Data:
25/03/2009 Origem:
1ª Vara do Trabalho de Passo Fundo EMENTA: ACORDO HOMOLOGADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. O aviso prévio indenizado não está sujeito à incidência do desconto previdenciário. Adoção, na espécie, do entendimento consubstanciado na Súmula 43 deste Tribunal. Recurso desprovido. Nesta decisão, a Turma julgadora adota o entendimento de que a parcela em questão tem caráter indenizatório. Com efeito, a circunstância de não mais constar da lista de verbas não integrantes da base de cálculo da contribuição previdenciária, estabelecida no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 (em face da alteração havida mediante a edição da Lei nº 9.528/97), não serve para transfigurar sua natureza em verba de cunho remuneratório. Portanto, entendem que a parcela em comento não pode ser objeto da incidência do desconto previdenciário, dada a sua natureza indenizatória, não prevalecendo, em razão disso, o disposto no Decreto 6.727/09, cujo artigo 1º revoga a alínea “f” do inciso V do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3.048/99. Em que pese, não terem sido encontradas decisões especificas sobre o Decreto 6.727/2009, o Supremo Tribunal Federal sempre se inclinou para a tese segundo a qual os valores recebidos pelo empregado a título de indenização não compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Neste sentido, confira-se as decisões proferidas no AgRgRE nº 389.903-1, no AgRgRE nº 545.317-1 e no AI nº 715.335. Ainda carente de decisões a respeito do Decreto 6.727/2009 foi noticiado que a Justiça Federal de São Paulo suspendeu, em liminar, a incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago por aviso prévio. A liminar beneficiou 140 entidades empresariais ligadas à Central Brasileira do Setor de Serviços (Cebrasse), que apresentou Mandado de Segurança coletivo contra a vigência do Decreto 6.727/2009, que institui a cobrança. CONCLUSÃO Fazendo uma breve suma da questão, entendemos que o pagamento do aviso-prévio a título indenizatório, sem a incidência da contribuição previdenciária, não significa fraude contra o INSS, uma vez que o fato de a Lei nº 8.212/91, em seu artigo 28 não arrolar mais o aviso-prévio indenizado como parcela não-integrante do salário contribuição, não implica que a parcela deva sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Além disso, a revogação pelo Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009 da alínea “f” do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto n.º 3.048/99, que expressamente excluía o aviso-prévio indenizado da incidência da contribuição previdenciária, bem como o cômputo de seu prazo no tempo de serviço, não alteram sua natureza que é indiscutivelmente indenizatória, porquanto não configura contraprestação pelo trabalho prestado, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 28 da Lei n.º 8.212/91. Assentadas tais premissas, conclui-se que, diante do exposto, cabe aos empregadores que foram ou estarão compelidos ao pagamento da contribuição sobre o aviso prévio indenizado, ingressar com a medida judicial competente, para afastar a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre o aviso prévio indenizado, tendo em vista que tal parcela não é remuneratória, mas sim indenizatória, nos termos esposados. Ademais, devem se resguardar contra eventual exigência futura por parte do Órgão Previdenciário, que poderá cobrar inclusive multa e juros sobre o valor da contribuição que ele entende ser devido, sujeitando os empregadores à mora com todos os efeitos dela decorrentes, situação esta não recomendável, tendo em vista a impossibilidade de obtenção de certidões negativas, além de outros efeitos adversos.
Ano : 2009
Autor : Dr. Ricardo Zinn de Carvalho
Parecer sobre o Decreto 6.727 de 12 de janeiro de 2009 – contribuição previdenciária sobre aviso-prévio indenizado.
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira