Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Há muito o grande consumidor Gaúcho vem pagando imposto indevido sobre significativa parcela da conta de luz. Pois, o ICMS incidente sobre a tarifa, via de regra, incide sobre todos os valores cobrados pela concessionária. Para melhor compreensão, cabe clarear que os ditos “grandes consumidores”, em sua maioria indústrias, grandes empresas, grandes repartições, tem sua tarifa formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). Já, a demanda de potência (ou Demanda Contratada) refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora. Há algum tempo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se mobilizou no sentido de determinar a exclusão do ICMS incidente sobre a dita demanda contratada. Vejamos: (...) 2. Incidência de ICMS sobre o valor pago a título de demanda contratada ou reserva de potência. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, mas não de qualquer operação, e sim operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Aquilo que não é pago a título de compra de energia elétrica, e sim como garantia de consumo na hipótese de ser necessário, como é o caso da denominada demanda contratada ou reserva de potência, não traduz circulação de mercadoria; logo, não integra a base de cálculo do ICMS. Precedentes do STJ.(...) APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Nº 70023421613COMARCA DE PORTO ALEGRE Ainda, o Superior Tribunal de Justiça entende que, para efeito de incidência de ICMS, a legislação considera a energia elétrica uma mercadoria, não um serviço. Vide RESP 222.810. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. 5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7 - Recurso conhecido e provido por maioria. 8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido. O que fica claro no aresto, é a clara delimitação da real natureza do ICMS. Que é de MERCADORIA. Portanto só pode incidir o ICMS na sua efetiva entrega. Em determinados casos, a cobrança indevida pode chegar a 50% do imposto total cobrado na conta de luz. Exemplo, uma conta de R$ 4.000,00, paga um icms da mais de mil reais ! A redução, portanto, pode ser bem significativa. Como ficam os valores já pagos indevidamente ? As duas formas de ressarcimento pelo pagamento indevido são a compensação e a simples devolução, via repetição de indébito. (...) 5. Restituição do indébito via compensação. A sentença não pode ser alternativa, concedendo ao autor execução de restituição do indébito pela devolução ou via compensação. Há entender que o pedido inicial foi sucessivo (CPC, art. 289), caso em que, na ordem de preferência, deve-se optar pelo primeiro.(...) APELAÇÃO CÍVEL PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Nº 70026811091 COMARCA DE PORTO ALEGRE
A devolução, que como vemos é bem admitida pelo TJRS, guarda um inconveniente. O Recebimento via precatório. Pois, tais ações, com facilidade, ultrapassam o valor mínimo dos precatórios estaduais. Já a compensação, será permitida naqueles estados onde já há previsão legal. De qualquer forma, a ilegalidade dessa cobrança já é pacificada e o contribuinte deve ser ressarcido. O inconveniente do recebimento via precatório reside na inadimplência dos Estados com suas obrigações. Pois, precatório como se sabe, é título contra o Estado. E esse não os paga.
Portanto, o ICMS não é devido sobre a demanda contratada. Esse demanda é paga independente de sua “entrega” ao contribuinte. Portanto nasce de uma grosseira manobra do Fisco pois, à luz do Bom Direito, o fato gerador do ICMS consolida-se no exato momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor, excluindo-se portanto, a demanda contratada.
Ano : 2009
Autor : Dr. Tarso Luiz Hofmeister
ICMS – energia elétrica – Rio Grande do Sul. Desembolso indevido de significativa parcela do imposto
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira