Agravo de Instrumento: 452.308-5/6-00
Partes: Danapur Comercial Cosméticos Ltda. x FESP
Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público do TJSP
Comentário:
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Agravo de Instrumento decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.
O Ilustre Julgador, Dês. Relator Nogueira Diefentäler, em sua decisão constatou inexistir óbice para a nomeação de precatório à penhora, desde que o precatório com o qual se pretende garantir a Execução Fiscal, seja dirigido contra o mesmo ente federativo que promove a execução fiscal, destacou ainda que é importante se constatar se realmente houve a cessão dos créditos em apreço e o pedido de substituição processual
Entendeu por fim o ilustre julgador que não há afronta de forma alguma ao artigo 170 do Código Tributário Nacional, como quis fazer crer a FESP em sua manifestação, pois não se está a cuidar de compensação mas de oferta de bem de valor integralizado, certo e indiscutível, se dando – como aceitável – a obrigação da Fazenda Pública de que os precatórios não tem valor em bolsa.
Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei
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Operações de Hedge e Swap Nas últimas semanas, tem-se noticiado repetidos recordes no volume de negócios celebrados na Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA). Isso se deve pela acertada gestão econômica do atual governo que pode ser visualizada pela diminuição do risco país e o conseqüente aumento de investimento estrangeiro no mercado financeiro nacional. Assim, cresce a importância da conscientização dos contribuintes acerca das exações que incidem sobre tais operações. Os principais contratos do mercado financeiro são: contrato de mútuo, cujas modalidades mais comuns são: CDB, CDI, depósito de poupança, título público, debêntures, adiantamento sobre contratos de câmbio e exportação e desconto de títulos e cessão de crédito com deságio; e os contratos bolsísticos, divididos em duas diferentes naturezas: contratos de compra e venda de ativos financeiros representados por títulos de companhias abertas e os contratos ditos diferenciais, na categoria de jogo ou aposta. As exações incidentes sobre as operações financeiras são: a CSLL, incidente sobre o resultado contábil ajustado da sociedade; a CPMF, incidente sobre as movimentações bancárias de recursos financeiros; as contribuições sociais calculadas sobre as receitas brutas das sociedades – PIS e COFINS ; o IR , incidente sobre a remuneração do capital obtido no mercado financeiro ; e o IOF, incidente sobre atos e negócios jurídicos mercantis-financeiros relativos à crédito, câmbio, seguro, títulos e valores imobiliários. Esclarecido isto, abordaremos, brevemente, as operações de hedge na modalidade swap, incluída nos contratos de renda variável do mercado bolsístico. A operação de hedge consiste em uma estratégia do investidor para proteger-se de variações e oscilações do mercado, diminuindo, assim, o risco para seus investimentos. Ele busca, basicamente, contratar proteção e cobertura de riscos em relação a operações que envolvam flutuações, com objetivo operacional de assumir posição contrária àquela que tem no balanço e de que se pretende proteger.. Uma das modalidades de contratos de hedge é o swap, que consiste na troca de indexadores objetivando a proteção dos investimentos. Essas operações são muito utilizadas por produtores agrícolas, a fim de garantir preço de venda a futuro, e por exportadores conservadores, que buscam se resguardar contra as oscilações cambiais. O interessante nessa modalidade é que são contratos que podem ser registrados sem garantias e, conforme legislação do Banco Central, podem ser usadas taxas de juros, índices de preços, taxas de câmbio (moedas estrangeiras) e ouro , sendo os índices mais utilizados o DI, dólar comercial e flutuante, IGP-M, IGP-DI, ouro, taxa prefixada, taxa SELIC, TR, TBF, TJLP E UFIR. Esses contratos estão sujeitos às exações já referidas, devendo ressaltar-se que a base de cálculo do IR será somente o resultado positivo auferido da liquidação do contrato. Nos contratos firmados por pessoa física, a alíquota irá variar de acordo com a aplicação (180 a acima de 720 dias), conforme art. 1° e incisos da Lei n° 11.033/04. Já no caso de contratos firmados por investidores estrangeiros, a alíquota será de 10% dos rendimentos auferidos, segundo o disposto pelo art. 39 da IN SRF n° 25/01. Atualmente, em face da conjuntura econômica globalizada e da estabilidade decorrente da política econômica em vigor, os diversos tipos de investimentos e contratos estão cada vez mais acessíveis, devendo o contribuinte estar alerta e bem orientado sobre a carga tributária à que cada modalidade de contrato e investimento está submetido. Advogada Executiva – Núcleo II * Santi, Eurico Marcos Diniz de; Zilveti, Fernando Aurélio; Mosquera, Roberto Quiroga (coord.). Tributação Internacional e dos Mercados Financeiros e de Capitais. São Paulo: Quartier latin, 2005. A cobrança dessas exações pode ser discutidas judicialmente tendo em vista e declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, §1° da Lei n° 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da PIS e COFINS. O Decreto n° 5.164/04 estabelece que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativas (ou apenas parte de suas receitas) terão a alíquota reduzida à zero. Porém, tal disposição não aplica-se às receitas financeiras oriundas de juros sobre capital próprio e as decorrentes de operações de hedge. No caso do investidor estrangeiro, não há incidência de Imposto de Renda nas Aplicações Financeiras em Títulos Públicos Federais e em Cotas de Fundos de Investimento, em Empresas Emergentes e em Empresas de Participação e nos Ganhos de capital, nas demais modalidades de investimento (Rendimentos em Fundos de Ações, Swap, Mercado de Liquidação Futura, Fora de Bolsa e Rendimentos em Aplicações Financeiras) as alíquotas são de 10% e 15%, respectivamente. As alíquotas incidentes sobre a remuneração dependerão do tipo de aplicação realizada, podendo variar, no caso do IR retido na fonte, de 15% a 22,5%, conforme determinado pela lei n° 11.033/04. Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – Circular 3.350.
Ano : 2007
Autor : Dra. Daniela C. Machado
Tributação do Mercado Financeiro e de Capitais
Daniela C. Machado
Material Consultado:
* www. bovespa.com.br
* www.receita.fazenda.gov.br
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. – ADI julgada improcedente.”
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau – Relator –
(grifos nossos)
No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:
“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.
A mesma opinião tem o Magistrado Carlos Henrique Abrão, em sua obra O Precatório na Compensação Tributária, RDDT n° 64, janeiro/2001, pág. 55, onde aduz brilhantemente que:
“Estigmatizados os pontos cruciais que sinalizam a possibilidade de compensação da obrigações, por causa da existência do precatório impago, na radiografia subministrada é plausível assinalar algumas conclusões:
I – Admitiu a Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, no seu parágrafo 2°, do art. 78, a viabilidade de compensação entre o crédito tributário e o débito do precatório em mora;
II – Compensar-se-ão os valores desde que atendidos os pressupostos legais, cuja validade se adstringe às somas líquidas, certas, exigíveis, vencidas ou vincendas, tudo sob a provocação do interessado e manifestação da autoridade administrativa;
III – Emerge plausível a compensação quando a Fazenda Pública não depositar a soma do precatório, extraindo o credor (devedor do tributo)a certidão, documento indispensável a formalizar o pleito;
IV – Recusando a autoridade administrativa o direito à compensação, ou se omitindo na manifestação, compete ao contribuinte a propositura de medida judicial, cuja a liminar ou antecipação de tutela se faz admissível;
V – Vislumbrada a mora da devedora Fazenda Pública, presente cobrança da dívida ativa ou assente parcelamento do débito tributário, os fatores permitem, dado o lineamento de identidade, a compensação como forma de extinção obrigacional, predicado de celeridade e sobretudo de economia no relacionamento entre as partes, no color da tutela judicial.”
Deste modo, através do disposto na Emenda Constitucional de n° 30, o precatório é perfeitamente passível de compensação com tributos, independente da espécie, sendo perfeitamente aplicável os termos do art. 170 do CTN ao caso.”.
Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.
Dr. Andre Luiz Corrêa de Oliveira