Suspenso julgamento sobre incidência de IR de empresas coligadas e controladas no exterior

Foi suspenso, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (3), o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2588 e dos Recursos Extraordinários (REs) 611586 (com repercussão geral) e 541090, nos quais a Corte analisa regra que trata da incidência do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os resultados de empresas controladas ou coligadas no exterior.

    Último ministro a se pronunciar no julgamento da ADI, o ministro Joaquim Barbosa, em seu voto-vista, não se filiou a nenhuma das linhas adotadas pelos ministros que já se pronunciaram, apresentando uma outra posição. A proclamação do resultado da ADI ficou pendente, em razão de análise para saber se algum entendimento teria, ou não, alcançado a maioria absoluta de seis votos.

    Já o julgamento dos recursos extraordinários foi iniciado na sessão de hoje com os votos dos ministros Joaquim Barbosa (relator), seguido do ministro Teori Zavascki.

    A questão em análise pelo Plenário é a constitucionalidade do artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2.158-35 de 2001, e do artigo 43, parágrafo 2º, do Código Tributário Nacional (CTN). As normas incluem na base de cálculo do IR e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, considerando os valores disponibilizados na data do balanço em que forem apurados. Os contribuintes alegam, em síntese, que a incidência deveria ocorrer apenas no momento em que há a efetiva distribuição dos resultados.

    Relator

    Em seu voto, o ministro Joaquim Barbosa conferiu interpretação conforme a Constituição à regra instituída pelo artigo 74 da Medida Provisória (MP) 2.158-35, de 2001, entendendo que o texto somente se aplica à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas coligadas ou controladas estejam em “paraísos fiscais” – ou seja, países de tributação favorecida, desprovidos de controles societários e fiscais adequados. Com esse posicionamento, ele julgou parcialmente procedente a ADI 2588. Quanto ao RE 611586, ele negou-lhe provimento por entender que a coligada ou controlada, nesse caso, está em um país que se enquadraria na categoria. Ele também negou provimento ao recurso apresentado pela União (RE 541090), por entender que a empresa envolvida não estaria localizada em país com tratamento fiscal ou societário favorável.

    Para o ministro, com a legislação em questão, todo contribuinte é presumido sonegador. Com isso, o lançamento fiscal é “trivializado”, e a autoridade tributária se exime da responsabilidade de demonstrar a existência de disponibilidade jurídica e econômica do resultado apurado. “A autoridade não pode presumir que o contribuinte esteja intencionalmente se esquivando da tributação”, afirmou.

    “A Constituição Federal consagrou o devido processo legal material, da estrita legalidade tributária e o direito a propriedade, que condicionam a atuação das autoridades ficais, e impedem o poder público de usar presunções imoderadas para facilitar o trabalho do agente público – no caso, tributário”, sustentou Barbosa.

    A presunção do intuito evasivo somente seria cabível se a empresa estivesse em países com tributação favorecida, ou sem controles societários rígidos. A lista desses países, diz o ministro Joaquim Barbosa, é mantida e atualizada pela Receita Federal. Caso a empresa coligada esteja em um desses países, a autoridade deverá provar a ocorrência da evasão fiscal.

    ADI 2588

    Antes do posicionamento do ministro Joaquim Barbosa, quatro ministros – Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello – votaram pela procedência da ADI, outros quatro – Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto (aposentado) e Cezar Peluso (aposentado) – posicionaram-se pela improcedência da ação. A relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou coligadas”, contida no caput do artigo 74 da MP 2.158-35/01.

    Ministro Teori Zavascki

    Ao votar no sentido de negar provimento ao RE 611586 e dar provimento ao RE 541090, o ministro Teori Zavascki considerou constitucional o artigo 74, cabeça, e parágrafo único da MP 2.158-35/2001, sustentando que ele praticamente nada inovou em relação à tributação já existente. Segundo ele, o dispositivo nada mais fez do que estender para as controladas e coligadas de controladoras e coligadas com sede no Brasil o mesmo tratamento até então conferido, desde 1995, às filiais e sucursais no exterior.

    Segundo o ministro, até 1995, as ramificações de empresas brasileiras no exterior não eram tributadas. Mas, como a partir de então, as companhias começaram a se estruturar para gerar mais lucros no exterior, aumentando a elisão fiscal, passaram a ser tributadas. Inicialmente, a tributação do IR e CSLL era sobre a disponibilidade financeira. Posteriormente, entretanto, passou a ser pela disponibilidade econômica, isto é, sobre o aumento do seu patrimônio no exterior.

    Ainda de acordo com o ministro, o artigo 74 da MP 2.158 não interfere nos acordos para evitar a bitributação, firmados pelo Brasil com outros países. Isso porque a legislação brasileira prevê um sistema de compensação do IR incidente no exterior. Ademais, eventuais dúvidas jurídicas podem ser resolvidas no confronto entre lei geral e lei especial, com precedência para esta última, resultante de tratados internacionais.

    Questão de ordem

    Antes de iniciar o julgamento, os ministros analisaram na sessão de hoje uma questão de ordem apresentada por advogado da Vale S/A, por meio da qual a empresa pretendia participar do processo como amicus curiae ou assistente simples no RE 611586. A maioria dos ministros decidiu negar o pedido, ficando vencido apenas o ministro Marco Aurélio, que admitia a participação da empresa. O ministro Joaquim Barbosa, relator do RE, já havia indeferido o ingresso da Vale no processo em decisão individual, mas a empresa pediu a reconsideração da decisão.

    De acordo com o ministro Joaquim Barbosa, como a repercussão geral da matéria foi reconhecida, a participação de terceiros no processo se assemelha à figura do amigo da corte, isto é, entidade com habilidade técnica para auxiliar o tribunal a compreender os quadros fáticos à luz de disciplinas diversas até mesmo do Direito, como a economia, por exemplo. Já a assistência simples, conforme explicou o ministro, pressupõe interesse subjetivo no desfecho do processo, ou seja, quem pede para participar como assistente poderia ser afetado diretamente pelo resultado do julgamento. Mas, segundo afirmou o relator, este não é o caso da Vale, que não mantém qualquer relação jurídica ou econômica com a autora do RE 611586. “O seu interesse é geral, então não há relação subjetiva, pois quaisquer que fossem as partes a empresa postularia o ingresso para contribuir na formação do precedente que lhe convém”.

    O ministro Dias Toffoli acrescentou que os advogados da Vale distribuíram memoriais, foram recebidos em audiência e tiveram oportunidade de expor seus argumentos aos ministros. “Quando se trata de amicus curiae, a Corte tem sido bastante parcimoniosa e tem deferido aqueles que são representativos, e não pessoa jurídica isolada”, finalizou.