Subvenções de investimento e crise federativa: o que está em jogo no STF

As subvenções de investimentos representam um dos principais instrumentos utilizados pelos estados para promover o desenvolvimento econômico regional. Por meio delas, os entes subnacionais renunciam parcialmente à arrecadação tributária, especialmente do ICMS, com o objetivo de estimular a implantação ou expansão de empreendimentos empresariais. O benefício normalmente se dá via créditos presumidos, autorizados em convênios do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e regulamentados pelas legislações estaduais.

Na prática, o que se concede é um alívio fiscal estratégico, que se traduz em maior atratividade para investimentos. Essas subvenções, portanto, não geram ingresso de novos recursos no caixa da empresa, mas representam custos que deixam de ser pagos em razão da política pública estadual. Por essa razão, não configuram receita, renda ou lucro, o que afasta sua incidência por tributos federais como IRPJ, CSLL, Pis e Cofins.

A função federativa desse mecanismo é evidente: os estados utilizam sua competência tributária para ajustar o ambiente de negócios. Ao tentar tributar esses incentivos, a União invade competência alheia e compromete a lógica de equilíbrio federativo prevista na Constituição.

A classificação das subvenções como de investimento ou custeio sempre gerou intensa controvérsia no campo tributário, especialmente no que se refere à sua inclusão ou não nas bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins. Desde o Parecer Normativo CST nº 112/78, definiu-se que subvenções para investimento seriam aquelas vinculadas à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, enquanto as de custeio, por não exigirem contrapartida específica, seriam tributáveis.

A insegurança jurídica, no entanto, persistiu por décadas, uma vez que muitos benefícios concedidos pelos estados, como os créditos presumidos de ICMS, careciam do detalhamento numérico exigido à época para sua caracterização como subvenção de investimento.

A fim de pacificar essa discussão, foi editada a Lei Complementar nº 160/2017, que alterou o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 para consolidar que os incentivos fiscais relacionados ao ICMS — como os créditos presumidos — devem ser considerados subvenções para investimento, vedando a exigência de requisitos adicionais. Esse marco legislativo foi reforçado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especialmente no julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, em que se firmou a impossibilidade de inclusão dos créditos presumidos na base do IRPJ e da CSLL, reconhecendo-se a interferência indevida da União na política fiscal dos estados.

Ademais, O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.182, firmou entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com base em três fundamentos principais:

– Não há acréscimo patrimonial real, logo não há fato gerador de imposto de renda;
– A tributação federal de um benefício estadual viola o pacto federativo, ao subverter políticas fiscais regionais;
– O incentivo não se confunde com lucro, sendo apenas um alívio fiscal legítimo.

Além disso, a jurisprudência do STJ foi reforçada em diversos julgados posteriores — como o EREsp 1.825.503/SC e o AgInt no AREsp 1.969.318/CE — que estenderam o raciocínio também às contribuições ao Pis e à Cofins. Esses precedentes reconheceram que créditos presumidos de ICMS não se enquadram no conceito de receita para fins tributários federais.

Mesmo diante dessa orientação consolidada, a União promoveu uma reviravolta com a edição da Lei nº 14.789/2023, que revogou o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e passou a considerar todas as subvenções, inclusive as de investimento, como receitas tributáveis. A nova lei permite um crédito fiscal de 25% sobre o valor da subvenção, mas condiciona seu aproveitamento a diversos requisitos formais e materiais, como a existência de ato concessivo expresso anterior à implementação do investimento, a comprovação de contrapartidas e a habilitação prévia do contribuinte na Receita Federal.

A intensificação do conflito entre a nova sistemática de tributação federal das subvenções para investimento e a jurisprudência consolidada do STJ culminou na judicialização da controvérsia em diversas esferas do Poder Judiciário. A partir de 2024, diversas empresas passaram a impetrar mandados de segurança com o objetivo de afastar a aplicação da Lei nº 14.789/2023, sob os fundamentos da ausência de acréscimo patrimonial, violação ao pacto federativo e insegurança jurídica gerada pela revogação de um regime normativo anteriormente consolidado.

Em decisões proferidas após a entrada em vigor da nova legislação, juízos federais vinculados às 1ª, 3ª e 4ª Regiões têm concedido liminares para suspender a exigibilidade dos tributos federais incidentes sobre créditos presumidos de ICMS. Os magistrados têm acolhido o entendimento de que os dispositivos da Lei nº 14.789/2023 não podem retroagir para alcançar subvenções formalizadas sob a égide do regime anterior, tampouco afastar a autoridade dos precedentes do STJ, os quais afastam a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre benefícios fiscais concedidos por estados.

Ainda que a maioria das decisões favoráveis tenha sido proferida em sede de 1ª instância, já se verificam manifestações relevantes nos Tribunais Regionais Federais, em especial no TRF da 3ª Região, no sentido de manter as suspensões determinadas liminarmente. Os tribunais têm destacado, além do respeito à jurisprudência superior, a ausência de regulamentação clara quanto ao aproveitamento do crédito fiscal previsto na nova norma e o risco de ofensa ao princípio da segurança jurídica em razão da mudança abrupta do regime tributário.

Esse panorama demonstra que, mesmo diante da vigência formal da Lei nº 14.789/2023, o Poder Judiciário tem atuado de forma prudente e alinhada à jurisprudência consolidada, reconhecendo que a tributação dos créditos presumidos de ICMS, da forma como instituída, pode acarretar desequilíbrio federativo, instabilidade institucional e prejuízo à confiança legítima dos contribuintes.

A discussão também chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio das ADIs 7.551 e 7.604, ambas sob relatoria do ministro Nunes Marques. A ADI 7.551, ajuizada pelo Partido Liberal (PL), questiona a constitucionalidade formal da norma, por entender que a matéria deveria ter sido disciplinada por lei complementar, conforme o artigo 146, I, da Constituição, e não por medida provisória, bem como aponta afronta ao princípio da legalidade tributária e à segurança jurídica, especialmente pela aplicação retroativa da norma.

Já a ADI 7.604, proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), foca na inconstitucionalidade material da nova sistemática. A entidade sustenta que a Lei nº 14.789/2023: (1) compromete a autonomia fiscal dos estados; (2) prejudica a competitividade da indústria nacional, sobretudo nas regiões que dependem de incentivos; (3) viola a não-cumulatividade ao tributar valores que não representam receita; e (4) afeta contratos e planejamentos firmados sob a legislação anterior.

Na ADI 7.551, destacam-se os pedidos aceitos da Federação das Indústrias do Estado de Santa Catarina (Fiesc), da Fecomércio-SC, do Sincodiv-SC, da Faesc e do Sinduscon-SC como amicus curiae. Já na ADI 7.604, foi deferido o ingresso da Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (Fiemg). A atuação dessas entidades demonstra a relevância prática e institucional do tema para os setores produtivos e para a preservação do pacto federativo.

A figura do amicus curiae, prevista no artigo 138 do CPC e no artigo 7º, §2º da Lei nº 9.868/1999, cumpre papel fundamental no controle concentrado de constitucionalidade, ao permitir que atores diretamente impactados tragam ao processo contribuições técnicas relevantes. Sua participação enriquece o debate e permite à corte uma compreensão mais ampla sobre os efeitos econômicos e federativos da nova sistemática.

A decisão a ser proferida pelo STF terá efeito vinculante e definirá se a União pode — e em que termos — tributar valores decorrentes de incentivos fiscais concedidos por estados. Caso a Corte reconheça a constitucionalidade da nova norma, haverá não apenas aumento expressivo da carga tributária, mas também um precedente perigoso de enfraquecimento da autonomia fiscal dos entes subnacionais.

A relevância institucional das ADIs 7.551 e 7.604 impõe ao Supremo Tribunal Federal o dever de preservar não apenas a coerência entre os precedentes das Cortes Superiores, mas também os fundamentos constitucionais que sustentam o federalismo brasileiro.

As teses defendidas pela CNI e pelo PL estão em sintonia com os entendimentos reiterados do STJ, que afastam a tributação federal sobre créditos presumidos de ICMS justamente por não representarem receita tributável e por se inserirem na esfera de competência dos estados.

Embora o ministro Nunes Marques ainda não tenha proferido decisão ou voto nas ações em trâmite, sua condução será determinante para a pacificação da controvérsia. Espera-se que, ao apreciar a matéria, o relator reconheça a necessidade de proteger o planejamento legítimo dos contribuintes e reafirme o compromisso do STF com a estabilidade das relações tributárias e a integridade do pacto federativo. Afinal, tributar subvenções estaduais é subverter o federalismo e fragilizar a confiança legítima construída entre o Estado e o contribuinte.

Ressalta-se que, no dia 14 de maio, o STJ julgará o Tema 1.182, cujo desfecho poderá impactar diretamente o entendimento a ser firmado pelo STF nas ADIs 7.551 e 7.604.

Fonte: Conjur