Resolução
O Plenário do Supremo Tribunal Federal [STF] concluiu nesta quarta-feira [08] o julgamento do referendo da liminar concedida parcialmente pelo ministro Março Aurélio em 19 de dezembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade [Adin 4638], ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB] contra pontos da Resolução 135 do Conselho Nacional de Justiça [CNJ], que uniformizou as normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. Os pontos questionados foram votados um a um.

Na análise de um dos dispositivos mais polêmicos VOLTAR

---

Ano : 2009 Autor : Dra. Fernanda Vianna Duarte

Os direitos dos contribuintes prevalecem: é ilegal a negativa de autorização para impressão de notas fiscais procedida pelo fisco estadual

A juíza, Gisele Anne Viera de Azambuja, da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre em recente decisão no Mandado de Segurança nº 10900630705, concedeu a medida autorizando a emissão das Notas Fiscais que foram negadas pela Receita Estadual, que havia condicionado a emissão a prestação de garantia do ICMS vincendo.

 

Cumpre esclarecermos, que a prestação de garantia requerida pelo Fisco Estadual para autorização de emissão de talonários fiscais é inconstitucional, eis que trata-se de medida arbitrária que restringe a continuidade das atividades da empresa.

 

A Juíza fundamentou sua decisão no sentido que a legislação prevê a exigência de garantia quando o empresa está inadimplente, mas a atual jurisprudência discorda desse entendimento, em razão do que está disposto na Constituição Federal.

 

Nesse sentido, segue suas alegações de que o Estado possui outra formas de cobrar os tributos devidos, não podendo assim coagir o devedor e restringir o andamento de suas atividades regularmente. A decisão administrativa que negou a emissão da notas fiscais para empresa impetrante, impede o livre exercício de atividade econômica, por meio da imposição de meio coercitivo para a cobrança do tributo.

 

Segundo o entendimento da juíza a negativa na autorização da impressão de documentos fiscais impede o prosseguimento das atividades, o que nesses casos favorece a clandestinidade.

 

Vejamos a decisão publicada em 23/04/2009, nos autos do processo n. 1090063070-5:

 

“COMARCA DE PORTO ALEGRE

6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA – 2º JUIZADO

PROCESSO Nº             001/1.09.0063070-5

NATUREZA:             MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE:             RESISTÊNCIAS ELÉTRICAS DO SUL LTDA.

IMPETRADO:             DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL

JUÍZA PROLATORA: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA

DATA:                               07-04-2009.

Vistos, etc.

RESISTÊNCIAS ELÉTRICAS DO SUL LTDA., qualificada na inicial, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA ESTADUAL.

Narrou que solicitou em 05 de fevereiro de 2009 a autorização para a impressão de notas fiscais, mas a manifestação da Receita Estadual foi no sentido de que a autorização somente seria concedida mediante prestação de garantia de ICMS vincendo. Afirmou que o ato é inconstitucional e viola diretamente os arts. 5º e 170 da Constituição Federal. Salientou que a negativa configura-se ato ilegal e abusiva e está em afronta às Súmulas 70, 323 e 547 do STF. Mencionou jurisprudências e requereu em liminar a determinação para que a impetrada forneça a autorização para a impressão de documentos fiscais, sem exigências de garantias, e ao final a concessão da segurança inclusive em relação a casos futuros. Acostou documentos.

A liminar foi deferida na fl. 49.

O impetrado apresentou as informações nas fls. 56/86. Disse que a impetrante está devendo ao Estado a quantia de R$ 1.804.473,96. Afirmou que a impetrante reiteradamente pratica o 'calçamento de documentos fiscais', que consiste na emissão de notas com consignação de valores diversos nas suas vias. Salientou que para tal situação há permissivo legal para o indeferimento da concessão de documentos fiscais, condicionando-a à prestação de garantia para o imposto vincendo. Dissertou sobre a livre iniciativa. Citou jurisprudência, legislação e doutrina a fim de confirmar a tese exposta. Afirmou que as restrições apresentadas são o consectário necessário do dever-poder atribuído ao fisco e que a impetrante pode utilizar da nota fiscal avulsa ou eletrônica. Requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público ofereceu parecer nas fls. 89/91-v, opinando pela concessão da segurança, tendo em vista que, em suma, o condicionamento da emissão de AIDF à prestação de garantia é ato abusivo.

Relatado.

Decido.

Trata-se de Mandado de Segurança no qual alega o impetrante que restou ferido direito líquido e certo em face de ato do impetrado ao indeferir a expedição de documentos fiscais (AIDF).

Concede-se Mandado de Segurança se líquido e certo for o direito do impetrante (art. 1º da Lei nº 1.533/51), e essas liquidez e certeza supõe uma preterição, pela autoridade, de um dever que lhe tenha sido imposto por uma prescrição normativa.

Consoante ensinamento de Castro Nunes, "o ato contra o qual se requer mandado de segurança terá de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concessão da medida. Se a ilegalidade ou inconstitucionalidade não se apresente aos olhos do juiz em termos inequívocos, patente não será a violação e, portanto, certo e incontestável não será o direito." (in Do Mandado de Segurança, 3a. ed., nº 83, p. 166).

Com efeito, há legislação estadual que ampara a negativa da autoridade administrativa em expedir documentos quando a empresa está inadimplente e inclusive exigir garantias. Não se está a olvidar do direito do Estado de cobrar o tributo, e do dever legal da empresa de recolhê-lo. Todavia, ouso discordar da posição de parte da jurisprudência pátria.

Tenho que o Estado possui muitos privilégios que o credor comum não possui para a cobrança de seus créditos. Dessa forma, não pode coagir o devedor a pagar a dívida possuindo meios legais para fazê-lo. A decisão administrativa impede o livre exercício da atividade econômica, fere as Súmulas 70, 323 e 547 do STF, que afastam na suma, a imposição de meio coercitivo para a cobrança do tributo.

Ademais, a negativa, ou a limitação, na autorização da impressão de documentos fiscais impede o prosseguimento das atividades, o que, se não acarreta a falência, favorece à clandestinidade.

Importante salientar que tal exigência atenta contra o princípio do livre exercício da atividade econômica, assegurado no artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal.

Vejamos jurisprudência a respeito:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA, PELO FISCO, DE PAGAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO PENDENTE, OU DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS AVULSAS, OU, AINDA, DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA (REAL OU FIDEJUSSÓRIA), COMO CONDIÇÃO PARA A CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS (AIDOF, AIDF, OU CTRC) OU DE INSCRIÇÃO ESTADUAL, OU, AINDA, PARA A MANUTENÇÃO DESTA: IMPOSSIBILIDADE.    Não    pode   o Fisco condicionar,    sob pretexto algum,    a concessão,    tanto de ¨Autorização     para     a Impressão    de    Documentos Fiscais¨ como    de    inscrição   estadual ou    sua manutenção,    quer    ao    pagamento   de     crédito tributário pendente, quer à emissão de notas fiscais avulsas, quer, ainda, à prestação de garantia real ou fidejussória, sob pena de afronta ao direito constitucional ao livre exercício da atividade (art. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da CF/88). Ademais, os bens do sujeito passivo já respondem pelas dívidas tributárias (cf. art. 184 do CTN), o que afasta a redundante exigência de garantia real (sobre bens), enquanto o mesmo Código (art. 113, § 2º) somente autoriza o Fisco a exigir deveres tributários acessórios ao alcance do contribuinte, o que afasta a possibilidade de vir-lhe a ser exigida garantia fidejussória (fiança), porquanto dependente de terceiros. De resto, condicionamentos dessa ordem, além de não terem suporte constitucional e de configurarem abuso de autoridade e realização de justiça pelas próprias mãos, implicam manifesta restrição à livre iniciativa do contribuinte, impondo drástica suspensão à continuidade das suas atividades, arremessando-o à clandestinidade e à informalidade, com prejuízo não só ao Poder Público mas à toda coletividade. Aplicação, ademais, das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do STF. DECISÃO: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E NÃO CONHECERAM DO REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70014613905, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 05/04/2006)”.

Ainda:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E FISCAL. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. Ato da Fazenda que, segundo jurisprudência do STF, não atende ao princípio da proporcionalidade, ao fazer, para concessão da AIDF, as exigências capituladas na legislação estadual (art. 39 e 42, parágrafo único, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.908/96; art. 3º e 24 do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual nº 37.699/97). Interpretação do art. 5º e do parágrafo único do art. 170 da CF. RESTRIÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA. Não é possível, em mandado de segurança, a obtenção de sentença preventiva genérica. Verificado o desbordamento da decisão de primeiro grau quanto ao pedido administrativo que baliza o caso concreto, impõe-se a restrição de seus efeitos nos limites do postulado. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO APELO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70022166581, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/02/2008)”.

Também:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. AIDF. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO. DÉBITO PENDENTE. NEGATIVA. DESCABIMENTO. A existência de débito com o fisco não pode impedir a autorização para impressão de talonários fiscais porque inviabiliza a atividade econômica do impetrante, consistindo em meio coercitivo de pagamento de tributo. Precedentes do STF, STJ e TJRGS. Agravo de instrumento provido liminarmente. (Agravo de Instrumento Nº 70023264310, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 27/02/2008)”.

Por fim, como já dito, o Estado possui formas de cobrar e exigir o cumprimento de atos administrativos, não podendo coagir o contribuinte e controlar o exercício da atividade profissional, exigindo formas de obtenção de nota fiscal, como a avulsa e eletrônica. Há ilegalidade, também na exigência de garantias, já que pode obtê-las penhorando em ação de execução a renda ou o patrimônio da impetrante.

Outrossim, se há a prática do chamado “calçamento de documentos fiscais”, deve a autoridade coatora tomar as providências necessárias no sentido de autuar e denunciar o crime praticado, e não exigir garantias para a impressão de novos documentos, incidindo na inconstitucionalidade acima narrada.

Todavia, como inicialmente referido, o ato coator a autorizar a impetração do mandamus deve se mostrar manifestamente ilegal ou inconstitucional. Nesse sentido, é inviável a utilização desta via (mandado de segurança) para autorizar a impressão de documentos fiscais sempre que necessário, para quando haja uma inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Essa via não é adequada para uma declaração genérica, mas tão-somente se presta a atacar ato coator de forma repressiva ou preventiva, quando na iminência de sua ocorrência.

Assim, tenho por conceder o pedido da impetrante, entretanto, apenas em relação à negativa efetivada pelo Fisco, qual seja o indeferimento de impressão de 1.500 (hum mil e quinhentos) documentos fiscais.

Do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, a fim de autorizar a impressão de 1.500 (hum mil e quinhentos) documentos fiscais à impetrante, conforme pedido da fl. 39.

Custas pró-rata.

Não há condenação em honorários nos termos da Súmula 105, do STJ e 512, do STF.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2009.

Gisele Anne Vieira de Azambuja.

Juíza de Direito.”

 

 

Diante do exposto, ressaltamos que é ilegal e inconstitucional o entendimento da Receita Estadual acerca da emissão das Notas Fiscais condicionadas a prestação de garantias de ICMS vincendo. Considerando ainda, que o Estado possui outras formas de cobrar e exigir o cumprimento de atos administrativos, conclui-se que tal medida dever ser modificada a fim de não restringir o contribuinte ao exercício de suas atividades profissionais.

---

VOLTAR , os ministros decidiram, por maioria de votos, que o CNJ pode iniciar investigação contra magistrados independentemente da atuação da corregedoria do tribunal, sem necessidade de fundamentar a decisão.

Confira abaixo decisão do Plenário do STF em cada item questionado pela AMB na Adin 4638:

Artigo 2º
Por maioria de votos, a Corte acompanhou o relator da ação e negou o pedido de liminar quanto ao artigo 2º da Resolução 135, para manter a vigência do dispositivo. A norma determina o seguinte: “Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias”.

Artigo 3º, inciso V
Esse dispositivo estabelece como pena disciplinar – aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos estados e do Distrito Federal e Territórios – a aposentadoria compulsória. O Plenário do STF, por unanimidade dos votos, referendou a liminar proferida pelo ministro Março Aurélio [relator] de forma a manter a eficácia do artigo 3º, inciso V, da Resolução 135, do Conselho Nacional de Justiça [CNJ].

Artigo 3º, parágrafo 1º
O dispositivo prevê a aplicação, a magistrados, de penas previstas na Lei 4.898/65 [Lei de Abuso de Autoridade], desde que não sejam incompatíveis com a Loman [Lei Orgânica da Magistratura]. O ministro Março Aurélio acolheu o pedido da AMB e suspendeu a aplicação desse dispositivo no caso de sanção administrativa civil, sob o argumento de que as penas aplicáveis a magistrados já estão previstas de forma taxativa na Loman. “A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica”, disse. A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator.

Artigo 4º
O artigo 4º, analisado na sessão do dia 2, diz que o magistrado negligente estará sujeito à pena de advertência, censura ou pena mais grave, se a infração justificar. A vigência do dispositivo foi mantida, confirmando a decisão do relator, ministro Março Aurélio que, nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 20
O artigo 20, que também teve sua vigência mantida, diz que o julgamento de processo administrativo disciplinar contra magistrados será realizado em sessão pública. Os ministros confirmaram a decisão do relator que, também nesse ponto, indeferiu o pedido de medida cautelar.

Artigo 8º e 9º, parágrafos 2º e 3º
Os ministros mantiveram a vigência dos dispositivos, com o entendimento de que cabe ao órgão competente de cada tribunal a apuração de eventuais irregularidades cometidas por magistrados. Para os ministros, porém, não cabe ao CNJ definir de quem é a competência para proceder essa apuração no âmbito dos tribunais. A decisão foi unânime.

Artigo 10
Por maioria de votos, o Plenário decidiu manter a vigência do artigo 10 da Resolução 135/2011, do CNJ, dispositivo que trata da possibilidade de recurso nos casos mencionados nos artigos 8º e 9º da norma. O artigo diz que ‘das decisões referidas nos artigos anteriores caberá recurso no prazo de 15 dias ao Tribunal, por parte do autor da representação’. Os ministros decidiram, contudo, excluir a parte final do dispositivo, dando interpretação conforme a Constituição ao artigo para que fique claro que podem recorrer das decisões mencionadas todos os interessados no procedimento, seja o autor da representação ou o magistrado acusado.

Artigo 12
Por 6 votos a 5, os ministros mantiveram a competência originária e concorrente do Conselho Nacional de Justiça [CNJ] para investigar magistrados, prevista no artigo 12 da Resolução 135/2011, do CNJ. O dispositivo, que havia sido suspenso na decisão liminar do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade [ADI] 4638, ministro Março Aurélio, diz que ‘para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça’.

Artigo 14, parágrafos 3º, 7º, 8º e 9º; artigo 17, cabeça e incisos IV e V; e artigo 20, parágrafo 3º
Por maioria de votos, os ministros negaram referendo à liminar neste ponto e reconheceram a competência do Conselho Nacional de Justiça para regulamentar a instauração e instrução de processo disciplinar contra juízes. O tribunal local terá prazo de 140 dias para concluir o processo administrativo, prazo que poderá ser prorrogado por motivo justificado. O presidente e o corregedor do tribunal terão direito a voto e o processo não terá revisor. O magistrado que não apresentar defesa no prazo estipulado poderá ser declarado revel e sua defesa então será assumida por um defensor dativo.

Artigo 15, parágrafo 1º
Também por maioria de votos, vencida a ministra Rosa Weber, os ministros referendaram a decisão do ministro Março Aurélio em relação à suspensão do dispositivo que previa o afastamento cautelar do magistrado do cargo mesmo antes de instaurado o processo administrativo disciplinar contra ele. Essa possibilidade foi afastada.

Artigo 21, parágrafo único
Na análise do último dispositivo questionado pela AMB, o Plenário decidiu, também por maioria de votos, que quando houver divergência do tribunal em relação à pena a ser aplicada ao magistrado, cada sugestão de pena deverá ser votada separadamente para que seja aplicada somente aquela que alcançar quórum de maioria absoluta na deliberação. Nesse ponto, o Plenário deu interpretação conforme ao dispositivo da Resolução 135 do CNJ para que não haja conflito com o que dispõe os incisos VIII e X do artigo 93 da Constituição Federal.