Sanções administrativas e a desconsideração da personalidade jurídica: incidência do CPC

Comparativamente à Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 inova quanto à expressa previsão da desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) na aplicação de sanções no âmbito administrativo independentemente da intervenção do Poder Judiciário.

Embora já fosse prevista no artigo 14 da Lei nº 12.846/2013 (que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública) e plenamente aceita pelos tribunais, a atual Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos conferiu um passo mais largo, possibilitando a aplicabilidade nas licitações e contratações públicas:

Artigo 160. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, e, nesse caso, todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica serão estendidos aos seus administradores e sócios com poderes de administração, a pessoa jurídica sucessora ou a empresa do mesmo ramo com relação de coligação ou controle, de fato ou de direito, com o sancionado, observados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a obrigatoriedade de análise jurídica prévia.

Para muitos, trata-se de uma grande inovação, na medida em que a intervenção do Poder Judiciário se torna dispensável, conferindo à Administração Pública plena possibilidade de uso do instituto. Todavia, às facilidades e possíveis avanços, somam-se contundentes questionamentos, sobre os quais as respostas nem sempre são facilmente solucionáveis, sobretudo quando a indagação perpassa pelo “como proceder” à desconsideração.

Afinal, o rito procedimental ínsito aos processos administrativos em que figura como parte a Administração Pública permite o emprego da desconsideração da personalidade jurídica de forma mais simplificada do que o incidente previsto no Código de Processo Civil (CPC)? Se sim, em que alcance?

O objetivo deste artigo é avaliar a utilização do CPC na desconsideração da personalidade jurídica discutida nos processos administrativos sancionadores nas licitações e contratações públicas.

A solução simplista, encontrável em boa parte dos artigos científicos que abordam a matéria, parte da interpretação literal do artigo 160 da Lei nº 14.133/2021 — nada para além disso. Sucede que o artigo 160 limita-se a indicar uma norma de natureza material, sem qualquer minudência detalhada sobre o rito processual a ser seguido por parte do ente público que possui a atribuição administrativa para desconsiderar a personalidade jurídica do licitante ou contratado.

A norma encontrada no artigo 160 (de conteúdo material e não processual) vai ao encontro de outras previsões normativas já existentes na legislação brasileira, especialmente o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) — que adota a Teoria Menor —, bem como o artigo 50 do Código Civil Brasileiro (CC), que abraça a Teoria Maior.

O abuso de direito, segundo reza o artigo 160 da Lei nº 14.133/2021, oportuniza a desconsideração da personalidade jurídica quando o propósito seja “facilitar, encobrir ou dissimular a prática de atos ilícitos” ou para “provocar confusão patrimonial”. Trata-se, como já antecipado, de norma de conteúdo material.

Porém, a comprovação dos elementos fáticos que proporcionam a desconsideração da personalidade jurídica é colhida em que ritmo processual?

O artigo 160 não responde, precisamente, essa indagação, sinalizando, apenas, que devem ser respeitados, em todos os casos, o contraditório, a ampla defesa e a análise jurídica prévia. Tais ressalvas, contudo — por serem facilmente dedutíveis da própria Constituição e do modelo constitucional de processo (e, por isso, inequívocas) —, se não constassem na Lei nº 14.133/2021, em nada alterariam o rito que deve ser seguido em todo e qualquer processo, seja ele judicial ou administrativo. Logo, existe uma lacuna quanto ao iter procedimental a que faz referência o art. 160 da Lei nº 14.133/2021.

Feitas estas ponderações, é necessário perfilhar as conclusões possivelmente adequadas aos questionamentos suscitados. Parece-nos, sem prejuízo de algum expediente adjacente, que duas fundamentais alternativas podem ser perfilhadas: a primeira delas pode caminhar sem qualquer interferência do CPC; a segunda, reconhecendo o rito previsto neste código.

É importante destacar que a adoção ou o não emprego do Código de Processo Civil não tem qualquer relação com a dispensabilidade do trâmite da desconsideração da personalidade jurídica na seara judicial. São circunstâncias distintas e, quanto à viabilidade de a desconsideração ser processada na própria Administração Pública, o tema não é tão controvertido, seja na doutrina, seja na interpretação que é conferida pelos tribunais.

Quanto à primeira linha, entendemos que, nada obstante a liberdade conferida à Administração Pública (sem a necessidade de se socorrer do Judiciário), o trâmite processual deve ser minimamente próximo ao conjunto normativo previsto nos artigos 133-137 do CPC. Neste quadrante, a resolução do incidente é, quase sempre (exceção prevista no § 2º do artigo 134), condição interruptiva do processo principal, cujo desfeche impacta no prosseguimento deste.

A finalização do IDPJ expressa o efetivo cumprimento do devido processo legal — nomeadamente, contraditório e ampla defesa. Isso porque é inviável avançar na execução da sanção contra terceiros (estranhos ao processo licitatório ou ao contrato administrativo) sem que o incidente seja resolvido. Assim que as normas entabuladas no CPC assinalam o compasso que deve existir entre o abuso de direito (contorno fático que propicia a desconsideração) e a possibilidade de redirecionar as sanções para terceiros (sócios, administradores e empresas sucessoras ou coligadas).

Com fundamento no Poder Normativo e no Poder Regulamentar, a Administração Pública pode editar regulamentos que disciplinem o procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, preservando, sempre, o que a norma geral de licitação (artigo 37, XXI, CF/1988) contida no artigo 160 da Lei nº 14.133/2021 contempla: contraditório, ampla defesa e análise jurídica prévia.

Lado outro, quanto à segunda alternativa a ser seguida (aplicação do incidente de desconsideração seguindo a previsão do Código de Processo Civil — artigos 133-137), alguns pontos merecem ser observados. Inicialmente, cumpre destacar que não se trata de medida estranha aos processos administrativos, uma vez que o próprio CPC, em seu artigo 15, impõe o emprego, supletivo e subsidiário, das normas processuais civis aos processos que tramitam na Administração Pública: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

Em vista disso, a despeito da aderência a uma das duas alternativas centrais a que fizemos referência neste artigo, é possível alcançar uma conclusão: a incidência do CPC — em maior ou menor medida – é cogente, salvo se o ente público sancionador necessariamente possuir um acervo de normas processuais que guarde ampla similaridade com as regras previstas nos artigos 133-137 do CPC.

Não se trata apenas de poder aplicar a desconsideração sem se socorrer do Poder Judiciário, mas de seguir um rito processual que garanta a plena efetividade do propósito pretendido pelo legislador, qual seja, evitar a dissimulação da prática de atos ilícitos ou provocar confusão patrimonial.

Ausente, no ente público que possui atribuições para sancionar e para a desconsiderar a personalidade jurídica, normas que viabilizem as mesmas garantias que são asseguradas pelo CPC, haverá inconteste “ausência de normas que regulem o processo administrativo (…)”, incidindo, por consequência, supletiva e subsidiariamente o CPC — literalidade do artigo 15.

Logo, qualquer avanço empreendido pela Administração Pública que vise à desconsideração da personalidade jurídica na aplicação de sanções administrativas em licitações e contratos administrativos deve ser interpretado com cautela.

Ao tempo em que não se pode desvalorizar a vanguarda normativa inaugurada pelo artigo 160 da Lei nº 14.133/2021, a insuficiência regulamentar garantidora dos pilares mínimos previstos no CPC não impede a apreciação do Poder Judiciário quanto a vícios procedimentais.

Fonte: Conjur